Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW): uw vragen en onze antwoorden | 8 april 2020

Corona desk, Arbeidsrecht Datum: 8 april 2020

Op 17 maart 2020 introduceerde het kabinet de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) ter vervanging van de Regeling werktijdverkorting. Dit artikel is een update van eerdere artikelen die wij publiceerden via onze Corona desk.

De NOW voorziet in een substantiële tegemoetkoming van 90% in de loonkosten in het geval er sprake is van een omzetdaling van meer dan 20%. De regeling geldt voor een periode van drie maanden, ingaande vanaf 1 maart 2020 en wordt eventueel met een periode van drie maanden verlengd.

Op 27 maart 2020 heeft minister Koolmees de details van de regeling bekend gemaakt. Na andermaal een week uitvoerig de systemen te hebben getest,  is het sinds 6 april 2020 mogelijk om de tegemoetkoming bij het UWV aan te vragen. Op de eerste dag gingen al 35.000 ondernemers u voor.

Hieronder gaan we nader op de diverse aspecten van de regeling in.

1. De aanvraag

De NOW-aanvraag verloopt in twee stappen: eerst vraagt u – uiterlijk op 31 mei 2020 – de tegemoetkoming aan en ontvangt u van UWV een voorschot van 80%. Vervolgens vraagt u binnen 22 weken na afloop van de door u gekozen drie maanden periode (zie hierna) de definitieve vaststelling van de subsidie aan. U moet dan een accountantsverklaring overleggen. Op basis daarvan stelt UWV vast wat de werkelijke daling in de omzet is geweest.

Zie voor de aanvraag: now.uwv.nl

Hoewel de beslistermijn officieel 13 weken is, heeft UWV laten weten in de praktijk binnen 2-4 weken te kunnen beslissen. Het is dus de bedoeling dat u snel duidelijkheid heeft.

2.De Regeling werktijdverkorting is ingetrokken. Wat gebeurt er met mijn aanvraag?

Het is niet meer mogelijk om werktijdverkorting (wtv) aan te vragen. Heeft u als werkgever intussen al een toekenning voor wtv gekregen, dan blijft deze vergunning van kracht. Indien u na afloop daarvan verlenging wilt, moet u gebruik maken van de nieuwe tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW).

Heeft u wtv aangevraagd via de daarvoor bedoelde website, maar geen antwoord gehad, wacht dan op bericht van het UWV. Uw aanvraag voor de ingetrokken wtv-regeling wordt beschouwd als een aanvraag voor de NOW. Er zal wel aanvullende informatie opgevraagd worden zodat de aanvraag conform NOW-eisen kan worden beoordeeld.

De NOW is een andere regeling dan de wtv. Er is geen koppeling met een concrete vermindering van werkbare uren en de Werkloosheidswet (WW). Het aanvraagproces is eenvoudiger, werknemers krijgen hun loon (volledig) doorbetaald en verbruiken in de NOW-periode geen WW-rechten.

3. Voorziening en voorwaarden

De regeling voorziet in een bijdrage in de loonkosten van vaste en flexibele werknemers in geval van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% over een periode van drie maanden. Voorwaarde is dat deze werknemers in dienst blijven gedurende de periode waarvoor de NOW is aangevraagd. De bedoeling is dat de werkgever 100% van het loon betaalt aan de werknemers.

De hoogte van de tegemoetkoming in de loonkosten is afhankelijk van de terugval in omzet en bedraagt maximaal 90% van de loonsom. De tegemoetkoming wordt berekend naar rato. Bijvoorbeeld:
Bij het weggevallen van de omzet à 100%, bedraagt de tegemoetkoming 90% van de loonsom; bij 50% is dat 45% van de loonsom en bij 25% is dat 22,5%.

Omzetverlies

De meetperiode voor het te verwachten omzetverlies van minimaal 20% is een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020.

Het gaat over de daling in omzet in de perioden 1 maart tot en met 31 mei 2020 of 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 of 1 mei tot en met 31 juli 2020. U kunt dus voor uw aanvraag kiezen voor die periode waarin u het meeste omzetverlies verwacht.

Het te verwachten omzetverlies in de gekozen periode van 3 maanden tussen 1 maart en 31 juli 2020 wordt afgezet tegen 25% van de omzet over het jaar 2019 (omzet januari tot en met december 2019 gedeeld door vier). Dit is de zgn. referentieomzet.

Bij bedrijven zonder omzet in 2019 (start-ups) wordt gekeken naar de omzet vanaf de startdatum in 2019 tot en met februari 2020, omgerekend naar drie maanden.

De reden voor de daling hoeft u niet aan te tonen, maar indien de eis van ten minste 20% omzetverlies niet aannemelijk wordt gemaakt, leidt dat (in ieder geval) tot afwijzing van de aanvraag NOW (artikel 5 sub a NOW).

Loon

De subsidie wordt gebaseerd op de loonsom per LH-nummer over januari 2020.

Het gaat hier om het SV-loon uit tegenwoordige dienstbetrekking van de eigen werknemers (en dus niet voor inleenkrachten), waarbij een maximering per werknemer per maand geldt van € 9.538,= (twee keer het maximum premieloon). Doet u uw loonaangifte bij de Belastingdienst per 4 weken, dan wordt het loon over 4 weken omgerekend naar een maandloon door het te verhogen met 8,33%.

U mag bij het SV-loon 30% optellen. Die forfaitaire opslag is een compensatie voor de pensioenpremies, verzekeringspremies en de opbouw van vakantiegeld.

Onderneming

Bestaat uw onderneming uit één rechtspersoon (bijvoorbeeld een BV of NV) of hebt u een eenmanszaak, met één loonheffingennummer, dan bepaalt u de omzetdaling voor deze onderneming en dient u één aanvraag in.

Maakt u gebruik van meerdere loonheffingennummers, dan dient u per loonheffingennummer een aanvraag doen, op basis van de omzetdaling die u verwacht voor de hele onderneming.

Binnen een zgn. groep van ondernemingen, een concern, is de omzetdaling van de gehele groep de basis van de subsidie. Per loonheffingennummer moet een aanvraag worden gedaan op basis van dezelfde omzetdaling.

Bij een aanvraag voor concerns met zowel Nederlandse als buitenlandse dochters telt alleen de omzet mee van rechtspersonen in de groep die werknemers hebben met Nederlands loon.

Berekening voorschot en toekenning

Bij de aanvraag en de toekenning van het voorschot ziet de berekening er als volgt uit:

  • % verwachte omzetdaling × loonsom januari 2020 × 3 × 1,3 × 0,9 (maar 80% wordt als voorschot voldaan)

Bij de (definitieve) toekenning (de nacalculatie) hanteert UWV de volgende berekening:

  • % werkelijke omzetdaling × loonsom (periode gekozen 3 maanden 2020) × 1,3 × 0,9

Blijkt de loonsom en/of de omzetdaling lager dan opgegeven bij de aanvraag, dan zal de subsidie lager uitvallen en zal UWV het (deels) onverschuldigd betaalde voorschot terugvorderen.

Valt de loonsom en/of de omzetdaling bij de nacalculatie hoger uit dan in de aanvraag is opgegeven, dan leidt dat niet tot een verhoging (nabetaling) van de subsidie.

4. Vallen de loonkosten van flexibele werknemers voor de NOW ook onder de loonsom?

In de eerste zes maanden kan de werkgever het recht van oproepkrachten op loondoorbetaling uitsluiten, mits dat in de arbeidsovereenkomst of cao is vastgelegd via een zgn. loonuitsluitingsbeding. In dat geval geldt ‘geen werk, geen loon’.

De NOW voorziet echter ook in een tegemoetkoming in de loonkosten die hun werknemers met een flexibele arbeidsomvang in dienst houden en hen meer loon betalen dan waartoe de wet hen verplicht. De rijksoverheid hoopt hiermee te stimuleren dat ook daar waar wettelijk gezien geen loondoorbetalingsverplichting bestaat, toch loon wordt doorbetaald. In de loonsom die wordt gebruikt voor de vaststelling van de tegemoetkoming NOW wordt daarom het loon van werknemers met een flexibele arbeidsurenomvang meegenomen.

Het lastige hierbij is wel dat bij oproepcontracten de loonsom op voorhand vaak niet duidelijk is omdat niet zeker is hoeveel uren de oproepkracht ingezet zal worden.

Voorts kan het volgende spelen:

  • Indien er geen loonuitsluitingsbeding is opgenomen of het beding niet meer geldt (in de regel na zes maanden) kan de oproepkracht een beroep doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. De arbeidsomvang wordt dan vermoed gelijk te zijn aan de gemiddelde omvang in de drie voorafgaande maanden. Lukt het als werkgever niet om dit rechtsvermoeden te weerleggen, dan kan de oproepkracht aanspraak maken op doorbetaling van het gemiddelde loon over die drie maanden.
  • De oproepkracht heeft na 12 maanden recht op vaste uren, gelijk aan het gemiddelde van het aantal uren die de werknemer in de voorafgaande 12 maanden heeft gewerkt.

De NOW sluit voor wat betreft de loonsom voor flexibele werknemers echter niet aan bij het rechtsvermoeden of het gemiddelde over 12 maanden, maar eenvoudigweg bij het gemiddelde loon in januari 2020 (of, als daar geen gegevens over beschikbaar zijn, het gemiddelde loon in november 2019).

U dient er dus rekening mee te houden dat indien u over de maanden maart tot en met mei 2020 uiteindelijk minder loon aan deze flexibele werknemers betaalt, de subsidie bij de nacalculatie lager wordt vastgesteld. U krijgt dan te maken met een terugvordering.

Wanneer u besluit om het loon van flexibele werknemers mee te nemen in de NOW-regeling en u aan hen het loon in de NOW-periode doorbetaalt op basis van het gemiddelde van januari 2020, ook als er eigenlijk nog een periode van loonuitsluiting van toepassing is, neemt u daarmee mogelijk nog een risico. Dit risico bestaat eruit dat werknemers achteraf – na afloop van de periode waarover u een NOW-subsidie krijgt – een beroep kunnen doen op het rechtsvermoeden. Het is maar de vraag of u dat rechtsvermoeden zou kunnen weerleggen door te stellen dat u het loon slechts ‘coulancehalve’ heeft doorbetaald, omdat ‘dit conform de wens was van de regering’.

Omdat het een nieuwe regeling betreft, kunnen wij niet inschatten hoe kantonrechters hier straks mee omgaan. U kunt het risico proberen te beperken door richting de werknemers schriftelijk te bevestigen dat hun loon ‘coulancehalve en derhalve geheel onverplicht’ wordt doorbetaald, uitsluitend op grond van en voor de periode van de NOW.

Zie voor een uitgebreide bespreking over o.a. oproepkrachten ons artikel over flexibele arbeid.

5. Welke verplichtingen gelden er onder de NOW voor werkgevers?

  • U bent verplicht de loonsom “zoveel mogelijk gelijk te houden”;
  • Tijdens de drie maanden periode waarin u gebruik maakt van de NOW geldt er een verbod tot ontslagvergunningaanvragen op grond van bedrijfseconomische redenen ex 7:669 lid 3 sub a BW;
  • U mag de subsidie uitsluitend gebruiken voor de betaling van de loonkosten;
  • U moet de OR, Personeelsvertegenwoordiging of bij ontbreken daarvan de werknemers informeren over de subsidieverlening;
  • U moet een controleerbare administratie voeren, meewerken aan controle van de administratie en u hebt diverse meldingsverplichtingen, zoals dat u onverwijld melding moet doen wanneer u duidelijk is dat u niet meer aan de voorwaarden voor subsidie voldoet.
  • U moet achteraf een accountantsverklaring overleggen.

6. Mag de arbeidsovereenkomst beëindigd te worden onder de NOW?

Van werkgevers wordt dus verwacht dat zij gedurende de periode van de NOW-subsidie geen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen  aanvragen bij UWV.

Doet u dat toch dan heeft dat gevolgen voor de hoogte van de subsidie, of het UWV nu wel of niet een ontslagvergunning afgeeft. Bij de vaststelling van de subsidie wordt dan namelijk het loon van de ontslagen werknemers vermeerderd met een verhoging van 50% in mindering gebracht op de totale loonsom die de basis vormt voor de subsidie.

Deze boeteregeling geldt niet voor ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen die zijn gedaan in de periode van 1 maart tot en met 17 maart 2020. De NOW-subsidie ziet weliswaar ook op deze periode, maar het was voor werkgevers nog niet bekend dat het ontslagverbod zou gelden.

Het ontslagverbod onder de NOW laat verder onverlet dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst om andere redenen, zoals disfunctioneren of verwijtbaar handelen, mits voldaan wordt aan de vereisten, plaatsvindt.

Dat geldt dus ook voor de beëindiging van bepaalde tijd contracten, mits in de arbeidsovereenkomst een tussentijds opzegbeding is opgenomen. Het is uiteraard ook toegestaan om bepaalde tijd contracten niet te verlengen of contracten in de proeftijd te beëindigen.

Voor ontslagen op een andere wijze dan via het UWV en/of op andere gronden dan bedrijfseconomische redenen geldt de boeteregeling dus niet. Houd er wel rekening mee dat het loon van de ontslagen werknemer(s) niet mee telt in de totale loonsom bij de nacalculatie. Hierdoor kan de subsidie lager uitvallen.

Zie ook ons artikel over het einde van een arbeidsovereenkomst

7. Is een beroep op de NOW ook mogelijk bij een vrijwillige sluiting van mijn bedrijf?

Hoewel in Nederland geen sprake is van een volledige lockdown en bijvoorbeeld ook ‘niet-essentiële’ winkels open mogen blijven, is een beroep op de NOW ook bij een vrijwillige sluiting mogelijk.

De NOW lijkt ons niet bedoeld voor werkgevers die ook met de ‘social distancing’ maatregelen kunnen doorwerken en zonder sluiting nog voldoende omzet zouden kunnen genereren. Voorwaarde is dat sprake is van omzetverlies door buitengewone omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico te rekenen vallen. Als u niet goed kunt onderbouwen waarom u wegens buitengewone omstandigheden wel moest sluiten, kunt u mogelijk achteraf te maken krijgen met een terugvordering.

8. Is een beroep op de NOW ook mogelijk bij omzetverlies vanwege andere redenen dan de coronacrisis?

De regeling voorziet in een tegemoetkoming in betaling van de loonkosten bij een acute terugval in de omzet van ten minste 20% vanwege vermindering van bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend. De reden voor de verwachte omzetdaling hoeft echter niet te worden toegelicht.

Er is gekozen voor een snelle en generieke regeling in plaats van een specifieke en waterdichte regeling.

De regeling kent wel anti-misbruik bepalingen zoals dat u verplicht bent om de subsidie volledig te gebruiken voor het betalen van de loonkosten. Bij evident misbruik kan het UWV het voorschot opschorten of achteraf subsidie weigeren. Is er tijdens of bij het vaststellen van de subsidie sprake van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit, dan heeft het UWV de mogelijkheid om aangifte te doen bij het Openbaar Ministerie (OM).

Tot slot

Hebt u nog nadere of andere vragen? Neem dan contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten.

Klik hier voor meer artikelen die zijn geschreven over (de gevolgen van) het coronavirus.