WAB: Wijzigingen flexibele arbeid per 1 januari 2020

Door: mr. M. (Minouche) Egbers, mr. C.M. (Claudine) Hermesdorf, Wonen en bouw, Kunst en cultuur, Zorg en Welzijn, Arbeidsrecht Datum: 18 november 2019

Wijzigingen flexibele arbeid

Flexibele arbeid moet minder flexibel en minder aantrekkelijk worden. Om dat te bereiken wordt de zgn. ketenregeling aangepast en de positie van flexwerkers (oproepkrachten en payrollers) verstevigd.

Verruiming ketenregeling (art. 7: 668a BW)

De ketenregeling bepaalt wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege – dus automatisch – overgaat in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De bepaling regelt dus hoeveel opvolgende contracten voor bepaalde tijd binnen een bepaalde termijn kunnen worden gesloten, voordat een contract voor onbepaalde tijd ontstaat.

De wetgever zoekt met de WAB ruimte om werkgevers en werknemers meer mogelijkheden te bieden om gedurende langere tijd tijdelijke contracten aan te bieden als de aard van het werk dat vereist. Dit  geeft werknemers meer mogelijkheden en werkgevers meer flexibiliteit om zich aan te passen en in te spelen op veranderende marktomstandigheden.

De 3 – 2 – 6 regel wordt de 3 – 3 – 6 regel

Met  de WWZ gold sinds 1 juli 2015 dat er maximaal 3 contracten voor bepaalde tijd binnen 2 jaar mochten worden gesloten. Indien er aansluitend een nieuw contract werd gesloten dan ontstond er een vast dienstverband. Dit kon voorkomen worden door een contractloze periode (tussenpoos) van 6 maanden in acht te nemen.

Deze regeling wordt onder de WAB verruimd en ligt daardoor weer meer in lijn met de ketenregeling van voor 2015. Onder de WAB mag de werkgever de werknemer namelijk maximaal 3 aansluitende arbeidsovereenkomsten aanbieden over een periode van maximaal 3 jaar. De verplichte pauze tussen twee ketens blijft 6 maanden.

Opvolgend werkgeverschap

Indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap zet de keten van arbeidsovereenkomsten zich voort (en tellen de eerdere arbeidsovereenkomsten mee voor de keten). Opvolgend werkgeverschap houdt in dat de werknemer dezelfde of gelijksoortige werkzaamheden gaat verrichten maar nu voor een andere werkgever (denk hierbij bijvoorbeeld aan een overname, fusie, outsourcing). Of als een werknemer, die eerder op basis van bijvoorbeeld een uitzendovereenkomst bij de werkgever werkte, rechtstreeks in dienst komt van die werkgever voor dezelfde werkzaamheden.

Afwijkingen

Bij cao kan van de ketenregeling worden afgeweken, zodat er meer opvolgende tijdelijke contracten mogelijk zijn en/of dat de totale periode langer is (maximaal 4 jaar) en/of de tussenpoos korter:

  • Bij de uitzendovereenkomst is het mogelijk om maximaal 6 contracten voor bepaalde tijd aan te gaan over een periode van maximaal 4 jaar.
  • Maximaal 6 contracten over maximaal 4 jaar is ook mogelijk bij bepaalde functies of functiegroepen en/of vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering.
  • Voor terugkerend tijdelijk werk dat maximaal 9 maanden per jaar wordt gedaan kan de tussenpoos worden verkort tot 3 maanden.

Ketenregeling niet van toepassing

Bepaalde sectoren

In bepaalde sectoren wordt uitsluitend gewerkt met tijdelijke overeenkomsten. Denk bijvoorbeeld aan het profvoetbal. De overheid bepaalt voor welke functies en sectoren welke andere regels gelden voor het werken met bepaalde tijd contracten, die vervolgens worden opgenomen in de betreffende cao.

Contract beroepsbegeleidende leerweg (BBL)

Deze contracten tellen niet mee voor de ketenbepaling. Het maakt hierbij niet uit wanneer het contract is aangegaan of geëindigd.

Werknemer jonger dan 18 jaar

De ketenregeling is niet van toepassing op contracten met werknemers die jonger zijn dan 18 jaar en gemiddeld minder dan 12 uur per week werken.

Invalkrachten basisonderwijs

De WAB neemt in de wet op dat tijdelijke invalleerkrachten die een zieke leraar vervangen in het basisonderwijs en het speciaal onderwijs niet automatisch een vast contract krijgen na meerdere tijdelijke contracten. Dit hoeft dus niet meer in de cao te staan.

Bestuursfuncties

In het geval de arbeidsovereenkomst een bestuursfunctie bij een bedrijf of organisatie betreft dan kan bij schriftelijke overeenkomst (waaronder een cao) van de termijn worden afgeweken.

Verbetering positie oproepkrachten (art. 7:628a BW)

Huidige situatie

Wanneer in een arbeidsovereenkomst is geregeld dát er arbeid zal worden verricht, maar niet wanneer dat zal gebeuren, is er sprake van een oproepcontract. Er is ook sprake van een oproepovereenkomst wanneer de werknemer geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Hiervan zijn verschillende vormen denkbaar.

Een nulurencontract kan voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd worden afgesloten. Het aantal uren dat wordt gewerkt ligt niet vast.

Bij een min-maxcontract, voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd, wordt een minimum aantal (de garantie-uren) en op afroepbasis een maximum aantal uren per week, maand of jaar afgesproken. De werknemer moet werken tot het afgesproken maximum aantal oproepbare uren.

De werknemer kan een beroep doen op het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang. Hierdoor kan het zo zijn dat de vaste arbeidsduur gelijk wordt gesteld aan de gemiddelde arbeidsduur van de afgelopen drie maanden.

De werkgever betaalt gedurende de eerste zes maanden alleen loon over de uren die gewerkt worden. De oproepkracht heeft per oproep echter altijd recht op minimaal 3 uur loon, ook als er minder wordt gewerkt.

Indien de oproepkracht langer dan zes maanden in dienst is en wordt opgeroepen, maar niet kan werken door een oorzaak die voor risico van de werkgever komt (bijvoorbeeld omdat er geen of onvoldoende werk is) heeft de werknemer recht op doorbetaling van het loon. De werkgever moet ook loon doorbetalen als er werk is, maar de werknemer niet wordt opgeroepen.

Bij cao kan de periode van zes maanden, waarin er geen loondoorbetalingsverplichting is, echter worden verlengd voor werkzaamheden die incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen. In dat geval is er dus enkel recht op uitbetaling van loon over gewerkte uren.

Wijzigingen onder de WAB

De wetgever wil dat oproepkrachten een betere positie krijgen door volgende wijzigingen.

1. Duidelijkere positie (art. 7:628a lid 9 en 10 BW)

Vanaf 1 januari 2020 is er sprake van een oproepcontract indien:

  • de werknemer geen loon krijgt wanneer hij niet werkt;
  • het aantal te werken uren niet is vastgelegd per tijdvak (maand of jaar);
  • het loon ongelijkmatig is verspreid met als gevolg een verschillende beloning per tijdvak.

Een contract met een vaste omvang waar bovenop aanwezigheidsdiensten, beschikbaarheidsdiensten of consignatiediensten worden gewerkt, gelden niet als een oproepcontract.

Ook overwerk leidt niet tot het aannemen van een oproepovereenkomst, ook niet als er veel wordt overgewerkt.

In het kader van premiedifferentiatie kan veel overwerk wel leiden tot herziening van de premie (als meer dan 30% wordt overschreden) ook al was er sprake van een vast contract dat voldeed aan de voorwaarden om een lage premie af te dragen. Voorts kan de werknemer een beroep doen op het rechtsvermoeden van een bepaalde arbeidsomvang (7:610b BW).

De werkgever is verplicht om op de loonstrook van de werknemer te vermelden of er sprake is van een oproepovereenkomst (art. 7:626 lid 2 BW).

Een jaarurennorm afspreken zonder dat het contract wordt aangemerkt als oproepcontract is mogelijk, mits het recht op loon evenredig over het jaar is verspreid.

2. Oproeptermijn (7:628a lid 2 t/m 4 BW)

De werkgever dient de oproepkracht minstens 4 dagen van tevoren, schriftelijk of digitaal (e-mail, WhatsApp) op te roepen. Indien de oproep minder dan 4 dagen van tevoren plaatsvindt is de werknemer niet verplicht om te komen werken. Bij de 4 dagen telt de werkdag niet mee. Indien er op vrijdag gewerkt moet worden, dient de oproep daarom uiterlijk op maandag plaats te vinden.

Indien de werkgever de oproep binnen 4 dagen afzegt of de tijdstippen waarbinnen de werknemer moet werken wijzigt, dan behoudt de werknemer het recht op loon over de uren waarvoor hij is opgeroepen. Daarnaast moet de werkgever de werknemer betalen voor de uren die hij op de gewijzigde tijdstippen werkt.

Bij cao kan de oproeptermijn van 4 dagen worden verkort tot 24 uur.

3. Versterking positie na 12 maanden (7:628a lid 5 t/m 8 BW)

Zodra de arbeidsovereenkomst 12 maanden heeft geduurd, moet de werkgever binnen één maand de oproepkracht een aanbod doen om de overeenkomst om te zetten naar een vast aantal uren. Dit moet minimaal hetzelfde aantal uren zijn als de werknemer gemiddeld in de afgelopen 12 maanden heeft gewerkt. Er mag niet opnieuw een oproepovereenkomst worden aangeboden. Indien de werkgever het aanbod niet tijdig doet, behoudt de werknemer recht op het loon dat hij zou verdienen als hij het aantal uren zou werken waarvoor de werkgever een aanbod had moeten doen. De oproepkracht heeft één maand de tijd om het aanbod te aanvaarden. Na aanvaarding van het aanbod door de oproepkracht geldt de nieuwe arbeidsomvang. De oproepkracht kan het aanbod ook afwijzen en op basis van een oproepovereenkomst blijven werken. De werkgever mag de oproepkracht hier uiteraard niet toe dwingen. De werkgever kan er uiteraard voor kiezen een oproepcontract voor bepaalde tijd na 12 maanden te laten eindigen. Maar duurt het contract na 12 maanden voort of wordt het verlengd dan kan dat enkel op basis van tenminste een vast aantal uren per week, per maand of per jaar, gebaseerd op het gemiddelde van de voorgaande 12 maanden.

Aandachtspunten:

  • Indien de werkgever in 2019 de oproepovereenkomst heeft verlengd en de oproepkracht is op 1 januari 2020 langer dan 12 maanden in dienst dan moet de werkgever vóór 1 februari 2020 een aanbod van vaste uren doen aan de oproepkracht.
  • Indien de werkgever de oproepkracht binnen zes maanden opnieuw in dienst neemt, of een andere werkgever die als opvolgend werkgever geldt (bijvoorbeeld door inhuur via een uitzendbureau), dan is de werkgever verplicht om de werknemer na 12 maanden, gerekend vanaf de eerste indiensttreding, een aanbod te doen voor een vast aantal uren.
  • Voor de periode van 12 maanden worden de verschillende arbeidsovereenkomsten samengeteld. Dit betekent ook dat arbeidsovereenkomsten, die niet gelden als oproepovereenkomsten, meetellen voor de berekening van de periode van 12 maanden en de tussenpoos.

4. Verkorte opzegtermijn nulurencontract (art. 7:672 lid 5 BW)

Voor de oproepkracht die werkt op basis van een nulurencontract geldt een kortere opzegtermijn mits het contract tussentijds opgezegd kan worden. De opzegtermijn is gelijk aan de oproeptermijn: 4 dagen, tenzij deze termijn bij cao is verkort.

5. Bijzondere regels bij cao voor seizoensfuncties

Bij cao kan voor seizoensgebonden functies worden afgesproken dat er geen oproeptermijn of aanbod na 12 maanden geldt. Het moet dan gaan om functies die als gevolg van klimatologische of natuurlijke omstandigheden gedurende een periode van ten hoogste negen maanden per jaar kunnen worden uitgeoefend en niet aansluitend door dezelfde werknemer kunnen worden uitgeoefend gedurende een periode van meer dan negen maanden per jaar.

Payrollers (art. 7:692 en 692a BW)

Huidige situatie

Bij payrolling worden werknemers door een payrollbedrijf (de werkgever) ter beschikking gesteld aan de inlener. De inlener of een derde (maar niet het payrollbedrijf) doet zelf de werving en selectie van de werknemer. De payroller wordt exclusief aan de inlener ter beschikking gesteld. Hierdoor is er geen sprake van de zgn. allocatiefunctie bij het payrollbedrijf (samenbrengen vraag en aanbod). De payrollovereenkomst valt onder de regels van de uitzendovereenkomst. Hierdoor geldt de veel soepelere ketenregeling en kan gebruik worden gemaakt van het uitzendbeding, waardoor een (langere) uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting kan gelden.

Wijzigingen onder de WAB

Onder de WAB krijgen payrollers vrijwel dezelfde status als de werknemers die in dienst zijn van de inlener. Dit leidt tot hogere kosten voor werkgevers en zal deze contractvorm minder aantrekkelijk maken.

  1. Rechtspositie

Onder de WAB gelden voor payrolling niet langer de bijzondere regels van  de uitzendovereenkomst. De ‘gewone’ ketenregeling wordt van toepassing en er kan geen beroep meer worden gedaan op het uitzendbeding en op de (langere) uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting. De WAB geldt per direct voor payrollcontracten die al voor 1 januari 2020 werden afgesloten. Voor een payrollcontract voor bepaalde tijd, afgesloten vóór 1 januari 2020, blijft de (oude) ketenregeling, zoals die gold vóór 1 januari 2020 gelden tot afloop van het tijdelijke contract.

  1. Arbeidsvoorwaarden

Er komt gelijkheid tussen payrollers en de eigen medewerkers voor  zowel de primaire als de secundaire arbeidsvoorwaarden. Dus niet alleen voor wat betreft  salaris en vakantiegeld, maar ook de loondoorbetaling bij ziekte, de prestatiebeloning, eindejaarsuitkering, dertiende maand, verlofregelingen, scholingsregelingen et cetera. Indien de inlener geen eigen personeel in dienst heeft, gelden vergelijkbare arbeidsvoorwaarden uit de sector. De inlener is verplicht om de in zijn bedrijf geldende arbeidsvoorwaarden voorafgaand aan de terbeschikkingstelling aan het uitzend- of payrollbedrijf kenbaar te maken.

  1. Pensioenregeling per 1 januari 2021

Alleen voor wat betreft het pensioen valt een payroller voorlopig nog onder de eigen regeling van het payrollbedrijf. Vanaf 1 januari 2021 heeft een payrollkracht recht op een ‘adequate pensioenregeling’. Dit kan op twee manieren:

  • Het payrollbedrijf treft een eigen pensioenregeling. Hiertoe dient aan bepaalde voorwaarden te worden voldaan:
    (1) er mag geen sprake zijn van een wachttijd of drempelperiode, (2) de pensioenregeling moet ook een nabestaandenpensioen regelen en (3) de premie moet minstens gelijk zijn aan de ‘normpremie’. De normpremie wordt in de wet vastgelegd en wordt elk jaar berekend op basis van de gemiddelde werkgeverspremie bij alle pensioenfondsen in Nederland. Deze premie mag niet aan de payroller worden doorberekend.
  • De payrollkracht doet mee aan de pensioenregeling van de inlener.