Voorkom persoonlijke aansprakelijkheid als Geschäftsführer

Door: RA mr. A.H.M. (Anton) Bouwmeister, Faillissementsrecht, German desk, Ondernemingsrecht Datum: 20 april 2021

Een Geschäftsführer van een Duitse vennootschap die in moeilijkheden verkeert is veel sneller persoonlijk aansprakelijk dan in Nederland.

Op grond van de Duitse wetgeving is een Geschäftsführer verplicht om tijdig het faillissement van zijn onderneming aan te melden. Deze bijzondere Duitse wetgeving heeft al de nodige Nederlanders onaangenaam verrast. Deze blog is dan ook bedoeld, met name voor Nederlanders die een functie als Geschäftsführer van een Duitse vennootschap bekleden. Om hen te informeren, te waarschuwen en een oplossing te bieden ter voorkoming van persoonlijke aansprakelijkheid.

Zoals gezegd is een Geschäftsführer van een Duitse vennootschap die in moeilijkheden verkeert, verplicht om zelf het faillissement van zijn onderneming aan te melden. Doet hij dat niet, of niet op tijd, dan is hij persoonlijk aansprakelijk voor het daardoor ontstane tekort in de boedel. Daar is dan ook niets meer aan te doen. De persoonlijke aansprakelijkheid treedt namelijk van rechtswege in op het moment dat de Geschäftsführer zijn aanmeldverplichting niet (tijdig) is nagekomen. Naast de curator kunnen ook crediteuren op deze grond de Geschäftsführer aansprakelijk houden. Het overtreden van de aanmeldplicht is bovendien een strafbaar feit, de zgn. “Insolvenzverschleppung”.

De verplichting tot aanmelding bestaat al snel, namelijk in het geval van “Zahlungsunfähigkeit” (betalingsonmacht) of van “Überschuldung” (insolventie). Een overtreding van deze verplichting kan niet worden gerechtvaardigd of ontlopen. Ook de omvang van de aansprakelijkheid is niet voor discussie of matiging vatbaar.

Termijn van aanmelden

In het geval voldaan is aan de wettelijke voorwaarden moet er onmiddellijk, en in uitzonderingsgevallen binnen drie weken, het faillissement worden aangemeld. De verplichting daartoe berust op elke “Geschäftsführer” persoonlijk.

Overigens is gedurende de Corona-pandemie deze wettelijke termijn wat verlengd.

“Zalungsunfähigkeit” – “Überschuldung”

De plicht om het faillissement aan te melden bestaat op het moment dat er sprake is van “Zahlungsunfähigkeit” of “Überschuldung”.

Van Zahlungsunfähigkeit is sprake indien de onderneming  niet meer in staat is om haar opeisbare schulden te betalen. Het hoogste Duitse rechtscollege, het “Bundesgerichtshof”, heeft dat genuanceerd[1] en bepaald dat er sprake is van Zahlungsunfähigkeit indien de onderneming niet in staat is om binnen drie weken, 90% van zijn opeisbare schulden te voldoen. Dit wordt bepaald in drie stappen:

  1. Beoordeling van de dekkingsgraad van de openstaande vorderingen aan de hand van een liquiditeitsbalans.
  2. Beoordeling of een eventuele onderdekking in de komende drie weken wordt ingelopen, aan de hand van een financieringsprognose.
  3. Bepaling van de omvang van het liquiditeitstekort (groter of kleiner dan 10%).

Van Überschuldung is sprake als het vermogen van de onderneming de verplichtingen van de vennootschap niet meer dekt (insolventie), tenzij er een positieve voortzettingsprognose is.  Dit wordt bepaald in twee stappen:

  1. Beoordeling of er sprake is van insolventie. Daarbij gaat het om een rekenkundige beoordeling, en wel tegen liquidatiewaarde.
  2. Beoordeling of er nog een positieve voortzettingsprognose is. Daarvoor is nodig dat het volgende wordt aangetoond:
  • de wil tot voortzetting;
  • een realistisch ondernemingsconcept;
  • een realistische liquiditeitsprognose, waaruit blijkt dat de onderneming in het lopende en volgende jaar voortdurend in staat is haar opeisbare schulden te voldoen.

Voorkomen is beter dan genezen: Monitoring

Het gevolg van de genoemde strikte Duitse wetgeving is dat een Geschäftsführer van een onderneming in moeilijkheden permanent ook in de gaten moet houden of er een situatie dreigt van Zahlungsunfahigkeit of van Überschuldung. Wij adviseren daartoe een monitoringsysteem op te zetten en dat -met bij voorkeur de externe accountant- frequent te beoordelen. Voorts kunnen regelingen met crediteuren of met de moedervennootschap onder omstandigheden bijdragen aan het voorkomen van een situatie dat een faillissement moet worden aangemeld.

Reorganisatie, herstructurering

De dreigende verplichting tot het aanmelden van faillissement kan in de praktijk de inspanningen om de onderneming te redden zeer onder druk zetten. Zeker als ook nog een reorganisatie of herstructurering moet worden doorgevoerd. Dat vergt een goede afstemming tussen die reorganisatieactiviteiten en de wettelijke belemmeringen en verplichtingen.

In Duitsland wordt deze wetgeving dan ook niet voor niets het Zwaard van Damocles voor Geschäftsführers genoemd.

Onze German Desk

De advocaten van de German Desk kunnen u helpen om uw onderneming in moeilijkheden te reorganiseren en/of te herstructureren en te voorkomen dat u als Geschäftsführer persoonlijk aansprakelijk wordt. Daarbij kunnen we bogen op een uitstekende samenwerking met onze partners in Duitsland.

Zie ook onze German Desk Folder, Duitse versie.

[1] BGH, 19 december 2017- II ZR 88/1.