Slapend dienstverband afwikkelen vóór 31 december 2019?!

Door: mr. C.M. (Claudine) Hermesdorf, Arbeidsrecht Datum: 9 december 2019

De Hoge Raad heeft met de Xella-beschikking van 8 november 2019[1] bepaald op welke wijze er om moet worden gegaan met zogenaamde slapende dienstverbanden. Mijn collega Minouche Egbers publiceerde hier al eerder over, zie Breaking news: Hoge Raad verplicht werkgever om mee te werken aan beëindiging van slapend dienstverband. Nadere bestudering van dit arrest leidt tot de conclusie dat de implicaties van de beschikking nog niet geheel duidelijk zijn en hoe het UWV hiermee om zal gaan met betrekking tot de compensatie van transitievergoedingen van de ‘oude gevallen’. Wel kan al het volgende worden geconcludeerd en (vooralsnog) worden geadviseerd. 

De werkgever is verplicht om gehoor te geven aan een verzoek tot beëindiging van een slapend dienstverband 

De Hoge Raad overweegt dat de wetgever met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde beoogt te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. Dit heeft op basis van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) tot gevolg dat indien na twee jaar ziekte een slapend dienstverband ontstaat, de werkgever in beginsel een voorstel tot beëindiging van de werknemer onder toekenning van de transitievergoeding moet aanvaarden, tenzij de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, zoals het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden.

De Hoge Raad geeft niet exact aan waar de reële re-integratiemogelijkheden uit moeten bestaan, maar aangenomen kan worden dat ten minste aannemelijk moet zijn dat binnen 26 weken herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan worden verricht.

Een dergelijk verzoek vlak voor het pensioen van de werknemer is geen reden voor afwijzing van het beëindigingsverzoek, zo oordeelt de Hoge Raad verder: “Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”

De conclusie is dus dat de werkgever verplicht is tot het meewerken aan de beëindiging van het slapend dienstverband en tot het betalen van de transitievergoeding. Deze verplichting ontstaat pas wanneer de werknemer een voorstel doet tot beëindiging. Indien de werkgever zo’n voorstel zonder valide grond weigert, dan kan de werkgever schadeplichtig zijn, welke schade niet gecompenseerd wordt!

Welke vergoeding moet er worden betaald?

Over de hoogte van de vergoeding oordeelt de Hoge Raad dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

De hoogte van de vergoeding wordt dus in beginsel bepaald per de datum dat de werknemer twee jaar ziek was en het slapend dienstverband is ontstaan. De Hoge Raad laat zich hierover niet expliciet uit, maar het lijkt er op dat dit betekent dat indien die datum ligt na 1 juli 2015[2] maar vóór 1 januari 2020 de berekening ingevolge de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) geldt, ook indien er pas een beëindiging plaatsvindt ná 1 januari 2020. Deze berekening zal in de regel hoger uitpakken dan die op basis van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB), die geldt per 1 januari 2020. Zie hierover ook WAB: wijzigingen ontslagrecht.

Wordt de vergoeding (volledig) gecompenseerd?

Ingevolge de Wet compensatieregeling transitievergoeding, die per 1 april 2020 in werking treedt, kan de werkgever de transitievergoeding declareren bij het UWV. De compensatieregeling ziet ook op transitievergoedingen die tussen 1 juli 2015 en 1 april 2020 zijn betaald, de ‘oude gevallen’. Een aanvraag voor compensatie in de oude gevallen moet uiterlijk binnen zes maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet worden ingediend.

Om in aanmerking te komen voor de compensatie gelden de volgende voorwaarden:

  • de werknemer is ontslagen wegens langdurige ziekte;
  • de werknemer had op grond van de wet recht op een transitievergoeding;
  • de werkgever heeft de transitievergoeding betaald aan de werknemer.

Werkgevers moeten deze voorwaarden kunnen aantonen aan de hand van o.a. de ontslagvergunning van het UWV, de beëindigingsovereenkomst, de gegevens die zijn gebruikt om de hoogte van de transitievergoeding te berekenen en het bewijs dat de (hele) transitievergoeding is betaald.

De regeling compenseert maximaal:

  • de transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben gehad op het moment dat de verplichte loondoorbetaling wegens ziekte (maximaal 104 weken) eindigt;
  • het tijdens ziekte aan de werknemer door de werkgever betaalde bruto loon.

Echter, het UWV zou niet meer compenseren dan de transitievergoeding, zoals die wordt berekend na 1 januari 2020, indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd na 1 januari 2020.

Dit zou ertoe kunnen leiden dat indien een slapend dienstverband vóór 1 januari 2020 ontstaat (en de transitievergoeding ingevolge de WWZ van toepassing is), maar de arbeidsovereenkomst pas wordt beëindigd na 1 januari 2020 het risico bestaat dat de werkgever de hogere vergoeding aan de werknemer verschuldigd is en het UWV slechts de lagere vergoeding op basis van de WAB compenseert.

Beëindig een slapend dienstverband vóór 31 december 2019…..

Op basis van het voorgaande kan het dus risicovol zijn om nu niets te doen. Het is aan te raden om nog in 2019 de slapende dienstverbanden te beëindigen met een einddatum in 2019. Het UWV gaat dan immers uit van de WWZ-berekening van de transitievergoeding en dus is de kans op een volledige compensatie dan het grootst.

Heeft u vragen of hulp nodig, dan staan wij graag voor u klaar. Neem gerust contact op via ons telefoonnummer +31 (0)26 3522 888 of per mail arbeidsrecht@dekempenaer.nl en vraag naar een van onze arbeidsrechtspecialisten.

 

[1] HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella)

[2]  Datum invoering Wet Werk en Zekerheid, waarbij de transitievergoeding is geïntroduceerd