Mag een ex-werkgever een negatieve referentie of een negatief getuigschrift afgeven?

Door: mr. C.M. (Claudine) Hermesdorf, Arbeidsrecht Datum: 26 september 2018

Of is dat in strijd met de Algemene Verordening Gegevensverwerking (AVG) en/of onrechtmatig?

Het opvragen van referenties of het overleggen van een getuigschrift maakt vaak deel uit van een sollicitatieprocedure. In de meeste gevallen is er vooraf contact geweest tussen de sollicitant en de referent en zal de referentie positief zijn. Het kan echter ook anders lopen, zoals in het volgende geval.

Casus

Een docent Duits solliciteert naar de functie van invaldocent en geeft zijn ex-werkgever op als referent, overigens zonder voorafgaand overleg met deze ex-werkgever.

Hoewel de ex-werkgever niet door de docent Duits is gevraagd of hij referent wil zijn, geeft hij aan de potentiële werkgever op diens verzoek telefonisch informatie over de docent. De docent Duits wordt vervolgens, mede op basis van die – negatieve – referentie niet aangenomen. De docent start daarom een procedure tegen zijn ex-werkgever wegens onrechtmatig handelen en vordert een schadevergoeding van € 12.600,-.

De rechtbank wijst de vorderingen van de docent af, die daartegen beroep instelt bij het Gerechtshof.

Het Hof oordeelt dat wanneer een sollicitant in een sollicitatieprocedure zijn ex-werkgever aanwijst als referent, hij daarmee toestemming geeft tot het afgeven van zijn persoonsgegevens en informatie over zijn functioneren. Zo is bepaald in artikel art. 6 lid 1 sub a van de Algemene Verordening Gegevensverwerking (AVG):

Art. 6 lid 1 sub a van de AVG
6.1   De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een van de onderstaande voorwaarden is voldaan: a) de betrokkene heeft toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor een of meer specifieke doeleinden

De ex-werkgever heeft dus niet in strijd met de AVG gehandeld door informatie te verstrekken. Handelde de ex-werkgever dan onrechtmatig door negatieve informatie te geven?

Indien de sollicitant het delen van bepaalde negatieve informatie had willen voorkomen, dan had hij dat vooraf expliciet aan zijn referent moeten aangeven, zoals staat in art. 7:656 lid 3 BW over het getuigschrift. De werknemer kan daarmee voorkomen dat een werkgever iets verklaart over (1) op welke wijze de werknemer heeft gefunctioneerd, (2) hoe de arbeidsovereenkomst is geëindigd en (3) indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, de reden voor de opzegging.

De docent Duits had echter niet een dergelijke beperking aan de ex-werkgever opgelegd. En bovendien had de ex-werkgever in dat geval wellicht moeten weigeren om überhaupt een verklaring af te geven. Hij is ingevolge artikel 7:656 lid 5 BW namelijk aansprakelijk voor de schade tegenover zowel de werknemer als tegenover derden (de nieuwe werkgever) indien hij onjuiste mededelingen opneemt (of doet).

Artikel 7:656 BW
1. De werkgever is verplicht bij het einde van de arbeidsovereenkomst de werknemer op diens verzoek een getuigschrift uit te reiken.
2. Het getuigschrift vermeldt:
a. de aard van de verrichte arbeid en de arbeidsduur per dag of per week;
b. de begindatum en de einddatum van het dienstverband;
c. een opgave van de wijze waarop de werknemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan;
d. een opgave van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd;
e. indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, de reden daartoe.
3. De in lid 2, onderdelen c, d en e, genoemde gegevens worden slechts op verzoek van de werknemer in het getuigschrift vermeld.
4. Indien de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en hij deswege schadeplichtig is geworden, is de werkgever gerechtigd dit in het getuigschrift te vermelden.
5. De werkgever die weigert het gevraagde getuigschrift af te geven, nalaat aan een verzoek als bedoeld in lid 3 te voldoen, in het getuigschrift door opzet of schuld onjuiste mededelingen opneemt of het getuigschrift van een kenmerk voorziet of op een bepaalde wijze inricht om daarmee aangaande de werknemer enige mededeling te doen die niet in de bewoordingen van het getuigschrift is vervat, is zowel jegens de werknemer als jegens derden aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade.
6. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 21 augustus 2018, net zoals de rechtbank dat eerder al deed, dan ook geoordeeld dat de ex-werkgever niet in strijd met AVG noch onrechtmatig heeft gehandeld door negatief te refereren over de sollicitant en heeft de vorderingen van de Duitse docent afgewezen. Zie ECLI:NL:GHARL:2018:7492

Referentie en getuigschrift: hoe hoort het eigenlijk?

Voor het afgeven van een referentie is toestemming nodig van de sollicitant. De ex-werkgever is verplicht om een getuigschrift uit te reiken als de vertrekkende werknemer daar om vraagt, maar mag niet liegen. Hij mag dus geen positieve verklaring afgeven als hij beschikt over negatieve informatie. Uiteraard geldt omgekeerd ook dat een referent geen ongegronde negatieve verklaring mag afgeven. Dat klinkt eenvoudig, maar toch worstelen veel (ex)werkgevers met het opstellen van een getuigschrift en/of het geven van een referentie. Onze arbeidsrechtadvocaten kunnen u hierbij helpen en uiteraard kunt u uw verklaring c.q. getuigschrift door ons laten checken. Bij vragen of twijfel, neem gerust contact met ons op via 026 3522 825 of per mail arbeidsrecht@dekempenaer.nl