Geen aanbestedingsplicht voor zorginstellingen, maar hoedt u voor de eendentest

Door: mr. B.H.H.M. (Björn) Ramakers , Aanbestedingsrecht Datum: 6 juni 2017

Zorginstellingen zijn niet aanbestedingsplichtig

Dat zorginstellingen niet aanbestedingsplichtig zijn, is inmiddels door meerdere rechters beslist. Kort gezegd redeneert de rechter dat zorginstellingen niet worden gefinancierd door de overheid. Tegenover de gelden die zorginstellingen ontvangen staat een specifieke contractuele tegenprestatie: het verlenen van zorg.

Een instelling kan een aanbestedende dienst zijn, als zij wordt gefinancierd door de overheid, haar beheer onder toezicht staat van de overheid of als meer dan de helft van de leden van haar bestuur of toezichthoudend orgaan door de overheid wordt benoemd. Bij zorginstellingen wordt aan geen van deze drie voorwaarden voldaan.

Uitzondering: academische ziekenhuizen

Ten aanzien van de aanbestedingsplicht wordt geen onderscheid gemaakt tussen ‘cure’ en ‘care’. Academische ziekenhuizen nemen wel een uitzonderingspositie in. Zij werden als publiekrechtelijke instelling vermeld op bijlage III bij de voormalige aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Bij de geldende richtlijn 2014/24/EU worden centrale overheidsinstanties vermeld in bijlage I. Die bijlage is veel minder uitgebreid dan de oude bijlage III. Onder de huidige regels moet iedere instelling aan de hand van de hiervoor genoemde criteria zelf beoordelen of zij een aanbestedende dienst is of niet.

Volledig vrij bij inkoop?

Omdat geen aanbestedingsplicht geldt, zijn zorginstellingen in principe vrij om de inkoop te organiseren op de manier die zij zelf willen bepalen. ‘In principe’, omdat zorginstellingen – net als iedere andere organisatie – ook rekening moeten houden met de belangen van anderen. Zorginstellingen zullen bij hun inkoop ook streven naar doelmatigheid en rechtmatigheid. Al snel wordt een aanbestedingsachtige procedure gehouden en dan wordt het toch weer opletten. Indien het inkooptraject tot een geschil leidt, past de rechter de eendentest toe: “If it looks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, then it probably is a duck.” Als het inkoopproces op een aanbestedingsprocedure lijkt, dan kan het inkoopproces ook als een aanbestedingsprocedure worden behandeld en kunnen de beslissingen van de zorginstelling aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht worden getoetst.

Blijf baas over eigen inkoopbeleid

Het hoort natuurlijk bij een professionele organisatie om de inkoop professioneel te organiseren. Het nastreven van doelmatigheid en rechtmatigheid hoort daarbij. Het is echter niet meer doelmatig, wanneer de rechtmatigheidstoets ertoe leidt dat het inkoopproces anders wordt uitgelegd dan het is bedoeld. De rechtspraak laat toe dat een zorginstelling haar inkoopproces onderscheidt van een overheidsaanbesteding. Als zij bij haar inkoop duidelijk maakt op welke manier zij tot een keuze van een leverancier komt en dat zij ook een leverancier kan kiezen die niet eens aan de inkoopprocedure heeft deelgenomen, zal de rechter haar op grond van de eendentest niet snel terugfluiten: wat niet op een aanbestedingsprocedure lijkt, wordt niet als een aanbestedingsprocedure beoordeeld.

Hoe de rechter oordeelt, hangt dus af van de manier waarop aan het inkoopproces is vormgegeven. Zoals zo vaak voorkomt een goede voorbereiding de brokken achteraf.

Advies?

Bent u een zorginstelling en verantwoordelijk voor de inkoop en wilt u weten of u uw inkoopproces goed heeft geregeld? Neem gerust contact met ons op: Bel 026 – 35 22 888 of mail naar aanbestedingsrecht@dekempenaer.nl.