Ik ben bang dat mijn opdrachtgever niet kan betalen! | Retentierecht in de bouw

Door: mr. drs. M.P. (Mitzi) Litjens, Wonen en bouw, Bouwrecht Datum: 31 juli 2020

Als gevolg van corona en de daaraan gerelateerde economische crisis, zal ook de bouwsector worden geraakt. De overheid zal er samen met alle betrokken partijen alles aan doen om te voorkomen dat de bouw stilvalt. Ondanks dat zullen niet alle opdrachtgevers in staat zijn om hun aannemer te betalen. Wanneer een aannemer deugdelijk werk heeft geleverd maar zijn facturen toch niet betaald worden, kan het retentierecht een uitkomst zijn. Zolang de opdrachtgever de facturen niet betaalt, zal de aannemer zijn werk niet opleveren. Op deze wijze kan betaling worden afgedwongen. In dit artikel worden een aantal aandachtspunten beschreven die in dit kader van belang zijn.

Eerst betalen, dan opleveren

Een aannemer wiens termijnen niet zijn betaald, kan het werk dat hij heeft verricht voor de opdrachtgever onder zich houden totdat er wel is betaald. Als het retentierecht wordt ingeroepen, moet de opdrachtgever daarvan op de hoogte worden gebracht. Door het inroepen van het retentierecht heeft de opdrachtgever geen toegang meer tot het werk. Hij kan het dus ook niet gaan gebruiken. Het retentierecht kan een effectief pressiemiddel zijn om betaling door de opdrachtgever af te dwingen. De waarde van het werk zal dan wel in betekenende mate hoger moeten zijn dan het bedrag van de vordering van de aannemer. Pas dan heeft de opdrachtgever er immers alle belang bij om de zaak weer ‘terug te krijgen’.

Wanneer het retentierecht uitoefenen?

Omdat het inzetten van het retentierecht ingrijpende gevolgen kan hebben, worden strenge eisen gesteld aan de uitoefening ervan. Een succesvolle uitoefening van het retentierecht voldoet aan de volgende vereisten:

  1. Opeisbare vordering
    Ten eerste moet de aannemer een opeisbare vordering op de opdrachtgever hebben; de opdrachtgever is te laat met betalen of heeft helemaal niet betaald. De aannemer kan niet opschorten wanneer hij zelf in verzuim is. Daarnaast is het de opdrachtgever toegestaan om bepaalde vorderingen met de vorderingen van de aannemer te verrekenen. Een voorbeeld daarvan is een vordering op grond van schadevergoeding vanwege bouwtijdoverschrijding. In veel gevallen is dit ook een korting, die de betalingsverplichting van de opdrachtgever verlaagt. Er hoeft niet altijd sprake te zijn van een opeisbare vordering. Wanneer de aannemer een goede reden heeft om te vrezen dat de opdrachtgever niet zal betalen, mag hij de nakoming van zijn verbintenis opschorten, ook al is hij verplicht om als eerste te presteren.
  2. Voldoende samenhang
    Daarnaast moet sprake zijn van voldoende samenhang tussen de verplichting van de aannemer tot afgifte van de zaak en de opeisbare vordering van de aannemer. In beginsel kan een aannemer zijn verplichting tot afgifte van de zaak van het ene werk niet opschorten ter zake van een opeisbare vordering op dezelfde opdrachtgever ter zake van een ander werk. Op deze regel bestaan wel uitzonderingen.
  3. Feitelijke macht
    Ook is vereist dat de aannemer de feitelijke macht uitoefent over de zaak. Dat betekent dat de aannemer aan zowel opdrachtgever als derden de toegang tot de bouwplaats kan blijven ontzeggen. Een voorbeeld daarvan is het omheinen of afsluiten van de bouwplaats of het bouwwerk. Op die manier wordt de toegang feitelijk onmogelijk gemaakt. Ook wanneer het voor de opdrachtgever niet mogelijk is om normaal gebruik te maken van het werk, kan sprake zijn van feitelijke macht. Denk daarbij aan de aannemer die de sleutels van een pand onder zich houdt, zodat de opdrachtgever niet naar binnen kan. Ook het op de bouwplaats achterlaten van een container, een schaftkeet of bouwafval kan wijzen op feitelijke macht door de aannemer.
  4. Uit hoofde van de overeenkomst
    De feitelijke macht moet de aannemer hebben gekregen in het kader van de normale uitoefening van de overeenkomst met de opdrachtgever. Het is niet de bedoeling dat een aannemer, geheel los van de overeenkomst, hekwerken gaat neerzetten of sloten gaat aanbrengen. Hij mag ook geen sloten vervangen. De aannemer moet dus een machtspositie hebben, en niet alsnog proberen een machtspositie te krijgen. Feitelijke macht moet overigens ook blijvend worden uitgeoefend. Als de aannemer de feitelijke macht verliest, eindigt automatisch zijn retentierecht.

Onderaannemer

De uitoefening van feitelijke macht hoeft niet per se door de aannemer zelf te gebeuren. Een ander die als houder voor de aannemer optreedt, kan dat ook voor hem doen. Denk bijvoorbeeld aan een bij het werk betrokken onderaannemer. Een directievoerder die de opdrachtgever vertegenwoordigt, kan niet voor de aannemer de feitelijke macht uitoefenen.
Het is ook mogelijk dat een aannemer als onderaannemer aan een (onder)deel van een gebouw heeft gewerkt en in dat kader het retentierecht uitoefent op een gedeelte van de onroerende zaak. Als aan de voor de uitoefening van het retentierecht geldende vereisten is voldaan, kan ook de onderaannemer zich daarop tegenover de opdrachtgever in de hoofdaanneming beroepen. In veel gevallen zal het uitoefenen van feitelijke macht voor een onderaannemer echter lastig zijn, omdat de hoofdaannemer meestal ook toegang tot het werk heeft.

Schorsing van het werk

Naast opschorting van het werk kan onder omstandigheden de bevoegdheid bestaan om het werk te schorsen. Dat betekent dat de aannemer, bij het uitblijven van betalingen, het werk neer kan leggen en zijn werkzaamheden kan voortzetten bij een opdrachtgever die wel betaalt. Ook heeft de aannemer het recht om het werk in onvoltooide staat te beëindigen.  

Uitoefening moet wel redelijk zijn

Het retentierecht is een sterk middel om betaling af te dwingen en kan bij een opdrachtgever veel schade veroorzaken. Door de opschorting van het werk kan de geplande oplevertermijn niet meer worden gehaald. Ook kunnen afspraken van de opdrachtgever met derden, zoals leveranciers en huurders, in het gedrang komen. De uitoefening van het retentierecht is daarom niet onbegrensd en kan in sommige gevallen (deels) onaanvaardbaar zijn. Dat is met name het geval wanneer sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering van de aannemer en de waarde van de onroerende zaak van de opdrachtgever. De mate waarin de aannemer andere mogelijkheden heeft om zijn vordering betaald te krijgen, is in dat kader ook relevant.

Contractueel uitsluiten

De uitoefening van het retentierecht kan een opdrachtgever in grote problemen brengen. Reden waarom een opdrachtgever de uitoefening van het retentierecht contractueel zou willen beperken of uitsluiten. Een dergelijke beperking of uitsluiting kan bijvoorbeeld deel uit maken van de algemene voorwaarden. Toch kan dit niet altijd de gewenste zekerheid bieden. In sommige gevallen kan het uitsluiten of beperken van het retentierecht onredelijk bezwarend voor de aannemer zijn. Ook kan de toepassing van een dergelijk beding in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.

Voorrang bij faillissement

Het retentierecht is niet alleen het recht van terughouden van een zaak, het is ook een verhaalsrecht met voorrang. Wanneer de opdrachtgever failliet gaat, blijft het retentierecht van de aannemer in stand. De aannemer kan het retentierecht ook tegen de curator uitoefenen. Wanneer de curator de zaak opeist en verkoopt, kan de aannemer zich met voorrang verhalen op de verkoopopbrengst. Wel moet hij zijn vordering ter verificatie indienen bij de curator en deelt hij mee in de omslag van de algemene faillissementskosten. Wanneer de curator de (volledige) vordering van de aannemer betaalt, gaat het retentierecht teniet. Het werk van de aannemer valt dan in de faillissementsboedel. Op grond van de Faillissementswet kan de aannemer de curator een redelijke termijn stellen waarbinnen deze ofwel de zaak opeist en verkoopt, ofwel de vordering van de aannemer betaalt. Wanneer de curator binnen de gestelde termijn geen van de twee bevoegdheden uitoefent, heeft de aannemer het recht van parate executie. Hij kan dan de teruggehouden zaak zelf verkopen en zich op de opbrengst ervan verhalen. In de praktijk is het feit dat meegedeeld moet worden in de omslag van de faillissementskosten vaak zo verstrekkend, dat het retentierecht in faillissement alsnog weinig waarde heeft. Het meedelen houdt namelijk in dat pas uitgekeerd wordt als alle boedelschulden zijn betaald. Vaak komt het er dus op neer dat een aannemer met een retentierecht alsnog niets ontvangt.

Einde retentierecht

Zoals hiervoor vermeld eindigt het retentierecht wanneer de opdrachtgever of de curator de openstaande vordering betaalt, of zekerheid stelt, bijvoorbeeld door middel van een bankgarantie. De enkele verklaring van de opdrachtgever dat hij tot betalen in staat is en daartoe bereid is, is onvoldoende voor het eindigen van het retentierecht. Er moet dus daadwerkelijk worden betaald. Als de opdrachtgever de vordering slechts gedeeltelijk betaalt, blijft het retentierecht bestaan. Het kan in dat geval wel zijn dat een ongewijzigde voortzetting van de uitoefening van het retentierecht in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid.

Neem contact met ons op

Heeft u een vraag naar aanleiding van het bovenstaande? Neem contact met ons op via wonen@dekempenaer.nl of 026 352 28 88.