De aanpak van schijnzelfstandigheid: van VAR naar Modelovereenkomst

Door: mr. J. (Jan) de Wrede, mr. C.M. (Claudine) Hermesdorf, Ondernemingsrecht, Arbeidsrecht Datum: 25 april 2016

De aanpak van schijnzelfstandigheid: van VAR naar Modelovereenkomst

Het doel van de wijziging van de Verklaring Arbeidsrelatie (hierna: “VAR”) naar Modelovereenkomst ingevolge de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties per 1 mei 2016, is volgens de politiek om de verantwoordelijkheden van de zelfstandige opdrachtnemer (hierna: “zelfstandige”) en de opdrachtgever beter in balans te brengen, de mogelijkheden om te handhaven te verbeteren en de schijnzelfstandigheid terug te dringen.

Het onderscheid of iemand een zelfstandige of werknemer is, is van belang voor de vraag of er sprake is van inhoudings- en premieplicht voor de loonheffingen en verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen, maar ook of er aanspraak gemaakt kan worden op bijv. ontslagbescherming, werknemersuitkeringen et cetera. Waarvan sprake is, wordt (meestal achteraf) bepaald door toetsing van de feitelijke situatie aan wetgeving en jurisprudentie.

De VAR

Een VAR impliceerde doorgaans dat de opdrachtgever geen loonheffingen en premies werknemersverzekeringen hoefde in te houden, terwijl het voor de zelfstandige duidelijk was dat hij geen aanspraak kon maken op werknemersverzekeringen. In de overeenkomsten tussen de opdrachtgever en zelfstandige werden de risico’s meestal volledig afgewenteld op de zelfstandige.

De politiek meende echter dat de VAR schijnzekerheid gaf omdat pas achteraf daadwerkelijk kon worden beoordeeld of aan de voorwaarden van de VAR werd voldaan waardoor er achteraf alsnog een arbeidsrelatie kon worden vastgesteld. Deze onzekerheid is o.a. gebleken uit de recente, tegenstrijdige jurisprudentie over de “zelfstandige” postbezorgers. Zo besliste de rechtbank Noord-Holland op 18 december 2015 dat de hoge mate van gedetailleerde instructies die PostNL geeft ten aanzien van de uitvoering van het werk ertoe leidt dat geen sprake is van zelfstandig ondernemerschap maar van een arbeidsovereenkomst. Ook de Kantonrechter te Amsterdam beslist op 14 januari 2016 in die zin. De Kantonrechters te ‘s-Hertogenbosch d.d. 12 januari 2016, te Eindhoven d.d. 10 februari 2016 en te Middelburg d.d. 2 februari 2016 kwamen in vergelijkbare kwesties echter tot het oordeel dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van zelfstandig ondernemerschap.

De modelovereenkomst

Per 1 mei 2016 verdwijnt de VAR en moet er gewerkt worden met modelovereenkomsten, die o.a. te vinden zijn op de website van de Belastingdienst: Voorbeeld Modelovereenkomsten

Een opdrachtgever en opdrachtnemer hoeven niet voor elke opdracht een nieuwe modelovereenkomst te sluiten maar kunnen ook verwijzen naar (i) een reeds gesloten modelovereenkomst of (ii) naar de toepasselijkheid van de betreffende modelovereenkomst op de website van de Belastingdienst.

Daarbij moet wel bedacht worden dat (a) de eerder gebruikte modelovereenkomst waarnaar verwezen wordt, toegespitst kan zijn op een specifieke opdracht, (b) afwijkingen op de modelovereenkomst goed vastgelegd moeten worden en (c) de modelovereenkomst in de tussentijd door de Belastingdienst kan zijn gewijzigd met alle mogelijke gevolgen van dien.

Uiteraard dient de tekst van de modelovereenkomst aan te sluiten bij de feitelijke situatie. Als dat zo is, is er geen sprake van loondienst en hoeft de opdrachtgever geen loonheffingen in te houden.

Voordelen modelovereenkomst

  • Een VAR moest elk jaar opnieuw worden aangevraagd en ingevolge de overeenkomst vaak bij elke opdracht opnieuw worden ingeleverd bij de opdrachtgever. Het verkrijgen van de VAR duurde soms lang en het was niet altijd zeker of de VAR werd verkregen. Indien het werk of de voorwaarden waaronder werd gewerkt veranderden, dan moest er een nieuwe VAR worden aangevraagd. Met een modelovereenkomst daarentegen kan de zelfstandige direct aan de slag.
  • Met een modelovereenkomst of een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst, is er op papier de zekerheid dat geen sprake is van een fiscale dienstbetrekking.

Nadelen modelovereenkomst

  • Er kan een extra administratieve belasting ontstaan, indien er steeds opnieuw een (model)overeenkomst moet worden afgesloten.
  • Er is geen sprake van fiscale vrijwaring. Als de relatie tussen de opdrachtgever en de zelfstandige gekwalificeerd wordt als een arbeidsrechtelijke, kan de fiscus zowel de opdrachtgever als de zelfstandige een heffing opleggen vanwege het bestaan van een arbeidsrelatie.
  • Net zoals onder de VAR kan de rechter oordelen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, zodat de “zelfstandige” zich kan beroepen op wettelijke bescherming die voor werknemers geldt.

Mag de modelovereenkomst door partijen worden aangepast?

De Belastingdienst heeft in de modelovereenkomsten bepaalde bepalingen geel gearceerd. Deze bepalingen mogen niet worden aangepast; de rest wel. Er kunnen bepalingen aan de modelovereenkomst worden toegevoegd zolang deze niet strijdig zijn met de geel gemarkeerde bepalingen. Indien de geel gearceerde bepalingen worden overgenomen, hoeft de aangepaste overeenkomst niet aan de Belastingdienst voorgelegd te worden (maar het mag wel).

Verplicht gebruik maken van de modelovereenkomsten?

Het is niet verplicht om gebruik de maken van de modelovereenkomsten. Partijen kunnen zelf een overeenkomst opstellen en deze al dan niet aan de Belastingdienst ter goedkeuring voorleggen. Wordt die goedkeuring niet gevraagd dan verkrijgt men niet vooraf zekerheid (althans zoveel als mogelijk zekerheid) dat er geen inhoudingsverplichting bestaat. Dat risico kan wellicht worden ondervangen door een fiscale vrijwaring in te bouwen door een eventuele fiscale claim te verschuiven naar de zelfstandige, maar daar zitten wel (fiscale) grenzen aan. Bij het sluiten van een (model)overeenkomst is het voorts van belang dat eventueel gebruikte algemene voorwaarden in overeenstemming zijn met de regels die de fiscus hanteert. Een modelovereenkomst kan worden voorgelegd aan de Belastingdienst via alternatiefvar@Belastingdienst.nl. De Belastingdienst tracht de overeenkomst binnen 6 weken te beoordelen.

Hoe toetst de Belastingdienst?

Bij de toets is de Belastingdienst gehouden aan de wettelijke bepalingen en wordt voor het begrip dienstbetrekking aangesloten bij hetgeen hierover in het Burgerlijk Wetboek is geregeld. Een eigen beoordelingsvrijheid heeft de Belastingdienst hierbij niet.

De Belastingdienst zal derhalve toetsen aan artikel 7:610 BW: De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Voor het oordeel of sprake is van een arbeidsverhouding dient de Belastingdienst daarom onder andere na te gaan:

  • Welke vergoeding de zelfstandige ontvangt;
  • Of er sprake is van een gezagsverhouding (een werknemer dient instructies ten aanzien van het werk of in zijn algemeenheid op te volgen);
  • Of de zelfstandige het werk persoonlijk moet verrichten of zich mag laten vervangen. Als hij zich niet mag laten vervangen, duidt dat op een dienstbetrekking. Ook zal de fiscus toetsen of de opdrachtgever een vervanger alleen kan weigeren op grond van objectieve criteria, zoals kwaliteitseisen.

Overgangsperiode

Er geldt een overgangsperiode tot 1 mei 2017 voor partijen om te beoordelen of en zo ja met welk(e) modelovereenkomst(en) zij willen en dienen te werken. Tot die tijd houdt de Belastingdienst wel toezicht, maar worden er geen handhavingsmaatregelen toegepast, tenzij de Belastingdienst oordeelt dat er sprake is van mogelijke schijnconstructies. In dat laatste geval kunnen al vanaf 1 mei 2016 onmiddellijk controle en handhaving plaatsvinden.

De zelfstandige die voor 2014 of 2015 al in het bezit was van een VAR mag deze, mits de bedrijfsactiviteiten niet veranderen, blijven gebruiken tot de nieuwe regeling ingaat.

En wat schieten we hier nu mee op?

De vraag is of er qua zekerheid zoveel gaat veranderen. De Belastingdienst kan namelijk nog steeds achteraf oordelen dat er sprake is van een dienstbetrekking. Ook de kantonrechter kan nog steeds achteraf oordelen dat geen sprake is van zelfstandig ondernemerschap maar van een arbeidsrelatie.

 

Voor vragen of meer informatie, neemt u contact op met Jan de Wrede (contractenrecht) of Claudine Hermesdorf (arbeidsrecht). Zij kunnen u behulpzaam zijn bij het opstellen en/of het gebruiken van een modelovereenkomst.