Aannemer heeft géén recht op vergoeding winstderving ex paragraaf 29 UAV

Door: mr. drs. M.P. (Mitzi) Litjens, Bouwrecht, Aanbestedingsrecht Datum: 26 april 2016

Aannemer heeft géén recht op vergoeding winstderving ex paragraaf 29 UAV

Wanneer de in het bestek aangegeven afmetingen niet overeenkomen met die in de werkelijkheid geeft dit een aannemer recht op verrekening van meer- en minderwerk én kan een aannemer in uitzonderlijke gevallen aanspraak maken op bijbetaling. In een onlangs gepubliceerde uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2016:1295) stond onder andere paragraaf 29 van de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 1989 centraal.

Casus

Na aanbesteding heeft opdrachtgever aan aannemer opdracht verstrekt tot het verrichten van sloop- en saneringswerkzaamheden. Op de hierdoor tot stand gekomen overeenkomst zijn de UAV 1989 en de Standaard RAW 2005-bepalingen van toepassing. Het bestek schrijft onder meer voor het opnemen van in totaal 7.037 m2 verharding van geprefabriceerde betonplaten (stelconplaten) en het slopen van 5.400 m3 vloer- en funderingsconstructie van gewapend beton. Eenmaal begonnen met de uitvoering van het werk constateert aannemer dat er minder stelconplaten en gewapend beton aanwezig zijn dan waarvan in het bestek is uitgegaan. In plaats daarvan treft hij ter plaatse gestort respectievelijk ongewapend beton aan.

Vordering

Aannemer vordert achtereenvolgens een bedrag voor de gemiste opbrengst van de stelconplaten, een bedrag voor het moeten verwijderen van ongewapend beton in plaats van stelconplaten en een bedrag voor de gemiste opbrengst van de wapening.

Rechtbank houdt rekening met gederfde winst

In eerste aanleg overweegt de rechtbank dat op deze situatie paragraaf 29 UAV 1989 van toepassing is en dat op grond van die paragraaf de verschillen tot verrekening van meer- en minderwerk leiden en de aannemer daarnaast een aanspraak op bijbetaling geven indien die verschillen van zodanige aard zijn dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor zijn rekening dienen te komen. Voor de berekening van het door de aannemer te ontvangen bedrag aan meer- en minderwerk neemt de rechtbank marktconforme prijzen als uitgangspunt en houdt zij daarnaast rekening met winstderving aan de kant van de aannemer (bijbetaling). Zij komt tot de conclusie dat de aannemer voor een vergoeding van ruim € 130.000,00 in aanmerking komt.

Hof: géén vergoeding voor gederfde winst

In hoger beroep bestrijdt opdrachtgever de wijze waarop de rechtbank tot deze vergoeding komt en meent dat de rechter onterecht rekening heeft gehouden met de gestelde winstderving. Zou hiervan al sprake zijn dan kan dat in ieder geval niet in combinatie met de door de rechtbank gehanteerde nieuwe prijzen, omdat dit volgens opdrachtgever tot een dubbeltelling zou leiden. Het hof volgt de opdrachtgever in dit betoog en oordeelt dat niet valt in te zien dat de aannemer, nu hij voor de daadwerkelijk door hem verrichte werkzaamheden (meer- en minderwerk voor het verwijderen van het beton) een marktconforme prijs ontvangt, daarnaast nog aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding voor gemiste opbrengst/winst uit verkochte stelconplaten (de bijbetaling). Als namelijk van aanvang af bekend zou zijn geweest dat er in plaats van stelconplaten ongewapend beton aanwezig zou zijn, zou de aannemer in zijn prijsbepaling ook niet met een dergelijke winst/opbrengst hebben gerekend. Dit leidt tot de conclusie dat de door de rechtbank gemaakte berekening met betrekking tot de stelconplaten moet worden aangepast in zoverre, dat daaruit de vergoeding van gederfde winst moet worden weggelaten. Dit geldt ook voor de toepassing van paragraaf 29 UAV op de kwestie van de ontbrekende wapening; om dezelfde reden kan geen rekening worden gehouden met de gestelde winstderving.

Op grond van het voorgaande kan de aannemer (slechts) aanspraak maken op een bedrag van ruim € 60.000,00 voor meer- en minderwerk, in plaats van het eerder door de rechtbank toegewezen bedrag van ruim € 130.000,00 waarin ook nog een bijbetaling was opgenomen.

Paragraaf 29 UAV 1989 (thans 2012) is vaker onderwerp van geschil geweest tussen partijen. In lid 2 is geregeld dat wanneer de in het bestek aangegeven afmetingen niet overeenkomen met die in de werkelijkheid, de aannemer recht heeft op de verrekening van meer- en minderwerk, mogelijk in combinatie met een aanspraak op bijbetaling. Van een aanspraak op bijbetaling is echter pas sprake als de verrekening van meer- en minderwerk onvoldoende wordt geacht. Daarnaast is het van belang dat de aannemer tijdig melding maakt van de door hem geconstateerde afwijking. Dit om met de directie ‘overleg te plegen omtrent hetgeen moet geschieden om, gelet op de afwijking, het werk juist uit te voeren’. Een aannemer die dus pas ‘klaagt’ bij de eindafrekening, is te laat.