Een aanbestedende organisatie stopt een lopende aanbesteding voor ambulances. De enige overgebleven inschrijver is het daar niet mee eens en stapt naar de rechter. Die moet vooral twee vragen beantwoorden: mocht de aanbesteding worden ingetrokken, en wat geldt als de opdracht opnieuw wordt aanbesteed?
Volgens de inschrijver is de intrekking onterecht. Er wás namelijk wel concurrentie. Meerdere partijen schreven in en de aanbiedingen zijn inhoudelijk beoordeeld. Dat uiteindelijk maar één geldige inschrijving overblijft, komt vooral door een prijsplafond dat de aanbestedende organisatie zelf heeft gekozen.
Normaal functioneren
De inschrijver vindt daarom dat de markt normaal heeft gefunctioneerd. Hij heeft binnen het prijsplafond een passende en concurrerende aanbieding gedaan. In zo’n situatie hoort de opdracht gewoon te worden gegund, niet te worden ingetrokken. Ook vreest de inschrijver dat een nieuwe aanbesteding oneerlijk wordt. De organisatie kent inmiddels prijzen, keuzes en strategieën van eerdere inschrijvers. Zonder duidelijke aanpassingen kan dat leiden tot sturen op een gewenste uitkomst. Dat zou botsen met de basisregels van het aanbestedingsrecht.
Basisregels
De rechter (de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel) begint bij het belangrijkste punt: de intrekking zelf. In het aanbestedingsrecht geldt dat een aanbestedende dienst niet verplicht is om een opdracht daadwerkelijk te gunnen. Stoppen mag dus, zolang de reden duidelijk wordt uitgelegd en de basisregels van gelijke behandeling en transparantie worden gerespecteerd.
Geen vergelijking
Hier blijft uiteindelijk maar één geldige inschrijving over. Daardoor ontbreekt echte concurrentie. Zonder concurrentie kan geen vergelijking plaatsvinden op prijs en kwaliteit, terwijl dat juist de kern vormt van een aanbesteding. Dat de organisatie de inschrijvingen al heeft bekeken, maakt dit niet anders. Ook in een laat stadium mag een aanbesteding worden ingetrokken. Zelfs het feit dat een prijsplafond mede heeft geleid tot het wegvallen van concurrentie staat aan intrekking niet in de weg. De rechter vindt de intrekking daarom rechtmatig.
Opnieuw aanbesteden
Daarmee komt de tweede vraag in beeld: mag de opdracht opnieuw worden aanbesteed? Een volledig verbod daarop – zoals de inschrijver wil – wijst de rechter af. Het is logisch dat de organisatie opnieuw de markt op wil, zeker bij een grote en belangrijke opdracht.
Leuren
Maar hier zit wel een duidelijke juridische grens. De aanbestedende dienst kent inmiddels de inhoud van de eerdere inschrijvingen, inclusief prijzen en keuzes. Zonder aanpassing van de opdracht ontstaat dan het risico op manipulatie of ‘leuren’ met de opdracht. Dat botst met de basisbeginselen van het aanbestedingsrecht. Daarom stelt de rechter een belangrijke voorwaarde: als er een nieuwe aanbesteding komt, moet de opdracht wezenlijk worden gewijzigd. Alleen dan blijft het speelveld eerlijk voor alle marktpartijen.