Voorkom dat een freelancer/ zzp’er wordt aangemerkt als werknemer in loondienst

Evenementenrecht, Arbeidsrecht Datum: 4 december 2019

Tot 1 mei 2016 had je de VAR verklaring. Had de freelancer/ zzp’er (hierna te noemen: ‘freelancer’) een VAR verklaring, dan was de freelancer geen werknemer.

Vanaf 1 mei 2016 is de VAR verklaring vervangen door de Wet DBA. Deze wet heeft tot doel dat opdrachtgever en freelancer samen verantwoordelijk zijn voor de arbeidsrelatie die zij met elkaar aangaan. Zij moeten samen ervoor zorgen dat er duidelijkheid is over hun arbeidsrelatie. Met andere woorden: partijen moeten bepalen of er sprake is van loondienst (een dienstbetrekking) of niet. Partijen kunnen daarbij gebruiken maken van modelovereenkomsten die door de Belastingdienst beschikbaar worden gesteld. Wanneer een modelovereenkomst wordt gevolgd, meer specifiek de geel gearceerde gedeelten, dan wordt aangenomen dat er geen sprake is van een dienstverband.

Wanneer met freelancers wordt gewerkt, moeten twee situaties worden onderscheiden.

Situatie 1

Er is geen sprake van een dienstbetrekking wanneer een B.V. (of andere rechtspersoon) medewerkers ter beschikking stelt aan de opdrachtgever. In dat geval is er geen overeenkomst tussen de opdrachtgever en de ‘freelancer’, maar tussen de opdrachtgever en de B.V.

Situatie 2

Wanneer de opdrachtgever een overeenkomst sluit met een freelancer of met een B.V. waarvan één natuurlijk persoon zowel de enige bestuurder als aandeelhouder is, dan komt de Wet DBA om de hoek kijken.

Wet DBA: Opdrachtgevers en zzp’ers moeten ervoor zorgen dat er duidelijkheid is over hun arbeidsrelatie en er geen sprake is van een dienstverband.

Wanneer is er sprake van een dienstverband?

Om te bepalen of er sprake is van een dienstverband met een freelancer, moet worden bekeken of wordt voldaan aan de volgende drie vereisten: loonbetaling, het verrichten van persoonlijke arbeid en een gezagsverhouding.

1. Loon

Dat de opdrachtgever een vergoeding betaalt aan de freelancer is meestal niet het discussiepunt.

2. Het verrichten van persoonlijke arbeid

Als de freelancer het werk zelf moet doen en zich niet zonder toestemming van de opdrachtgever mag laten vervangen, is er sprake van het verrichten van persoonlijke arbeid en daarmee aannemelijk dat er sprake is van een dienstverband. Wanneer in de overeenkomst wordt opgenomen dat de freelancer zich vrijelijk kan laten vervangen maar dat hij dit wel aan de opdrachtgever moet meedelen, is er geen sprake van persoonlijke arbeid.

3. Gezagsverhouding

Als de opdrachtgever kan bepalen hoe de opdrachtnemer de opdracht moet uitvoeren en de freelancer aanwijzingen en instructies moet opvolgen, is er sprake van een gezagsverhouding. Het is daarbij niet noodzakelijk dat de opdrachtgever daadwerkelijk van deze bevoegdheid gebruik maakt.

Indicatoren voor een gezagsverhouding zijn:

  • de opdrachtgever kan aanwijzingen geven die de freelancer moet opvolgen en die verder gaan dan het bepalen van het doel of resultaat van de opdracht. Het gaat bijvoorbeeld om instructies  hoe, wanneer, waar en met wie de opdrachtnemer aan de opdracht werkt;
  • de beloning is gelijk aan de beloning van eigen werknemers, denk aan bijvoorbeeld doorbetaling vakantie en als er (tijdelijk) geen werk is, opbouw vakantiedagen, vergoeding studiekosten;
  • de freelancer profileert zich naar buiten alsof hij deel uit maakt van de organisatie/het bedrijf van de opdrachtgever, bijvoorbeeld door het dragen van bedrijfskleding of door gebruik van visitekaartjes van de opdrachtgever;
  • de freelancer is gehouden aan een concurrentie- en relatiebeding, etc..

Zie voor meer informatie Beoordeling gezagsverhouding Belastingdienst.

Voorkom dat een freelancer wordt aangemerkt als werknemer in loondienst

Of er sprake is van een dienstverband, hangt uiteindelijk af van hoe partijen in de praktijk met elkaar omgaan. Daarbij is zeker van belang wat er tussen de opdrachtgever en de freelancer op papier is gezet, maar niet doorslaggevend.

Om zoveel als mogelijk te voorkomen dat er sprake is van een dienstverband met een freelancer, is het van belang om in de overeenkomst met de freelancer het volgende te regelen:

  • maak afspraken over het resultaat  van de opdracht in plaats van over te verrichten werkzaamheden door de freelancer;
  • omschrijf het te bereiken resultaat van de opdracht zo duidelijk en uitgebreid als mogelijk;
  • geef geen of zo min mogelijk instructies over hoe het resultaat behaald moet worden;
  • houd de looptijd van de overeenkomst met de freelancer beperkt;
  • laat de freelancer geen werknemers aansturen;
  • bind de freelancer niet aan een concurrentie- en relatiebeding;
  • de werkzaamheden die de freelancer verricht mogen geen wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering zijn;
  • dat de freelancer zich vrijelijk kan laten vervangen met mededeling aan de opdrachtgever;
  • dat de freelancer zelf aansprakelijk is voor verrichte werkzaamheden;
  • dat de freelancer geen beloning krijgt tijdens ziekte, vakantie, etc.

Overleg niet alleen van tevoren, maar ook gedurende de samenwerking, hoe deze het beste ingekleed kan worden. Wij helpen u daar graag bij. Neem gerust contact op met onze advocaten via evenementenrecht@dekempenaer.nl/ arbeidsrecht@dekempenaer.nl of bel 026 – 352 28 88.