Een groep schuldeisers vraagt het faillissement aan van een BV die niet meer aan haar betalingsverplichting voldoet. Maar er loopt al een vergelijkbare procedure in Brazilië. De faillissementsaanvraag in Nederland is dan misbruik van recht, vindt de BV. Daar is de rechtbank het niet mee eens.
Elf vennootschappen, die zijn gevestigd op de Kaaimaneilanden, in Chili, Luxemburg, Ierland en de VS, verzoeken de rechtbank Amsterdam een Nederlandse BV failliet te verklaren. Deze BV is een financieringsmaatschappij binnen een groep vennootschappen, die actief zijn in de cementindustrie. Tien jaar geleden heeft de BV obligaties naar het recht van New York (‘notes’) uitgegeven. De elf schuldeisers houden notes met een nominale waarde van USD 383 miljoen, maar zijn niet betaald, terwijl zij daar wel recht op hadden.
Schuldeisersakkoord
De BV startte vorig jaar een Whoa-traject maar een schuldeisersakkoord blijkt niet haalbaar. Vervolgens werd de procedure verplaatst naar Brazilië, ook bedoeld om een akkoord aan haar schuldeisers aan te bieden. Dat kon, omdat de BV in Brazilië haar ‘COMI’ zou hebben, centre of main interests. Omdat deze procedure nog aanhangig is, verzoekt de BV de rechtbank Amsterdam het faillissementsverzoek af te wijzen wegens misbruik van bevoegdheid. Een Nederlands faillissement zou in strijd zijn met de in Brazilië afgekondigde afkoelingsperiode.
Onderhandelingspositie
De rechtbank Amsterdam moet onderzoeken of de schuldeisers hun bevoegdheid (om het faillissement aan te vragen) hebben misbruikt. De BV stelt dat zij van een Nederlands faillissement geen uitkering zullen krijgen. Voor elke uitkering die de BV zou willen doen, is zij afhankelijk van de Braziliaanse procedure. Met het aanvragen van het faillissement in Nederland beogen de schuldeisers slechts voor zichzelf een betere onderhandelingspositie te creëren in de Braziliaanse procedure, stelt de BV.
Misbruik van bevoegdheid
Volgens de rechtbank Amsterdam hebben de elf schuldeisers wel degelijk belang bij het faillissementsverzoek, en van misbruik is geen sprake. Wat misbruik is, staat in het Burgerlijk Wetboek: denk aan de uitoefening van dit recht met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend – maar dat is hier niet aan de orde. Misbruik kan ook zijn: als er een onevenredigheid bestaat tussen het belang bij de faillissementsaanvraag en het belang dat daardoor wordt geschaad, zodat schuldeisers naar redelijkheid niet tot een faillissementsverzoek hadden kunnen komen. De aanvrager van een faillissement moet immers een redelijk belang hebben bij de aanvraag.
Geen misbruik
Deze schuldeisers hebben zo’n belang, oordeelt de rechtbank. Dat belang bestaat uit het veilig stellen van de eigen verhaalpositie door de benoeming van een curator die wordt belast met het beheer en de vereffening van de boedel. Deze curator houdt niet alleen rekening met de belangen van de schuldeisers maar ook met de belangen van de cementgroep en dus de BV. Een Nederlands faillissement staat niet in de weg aan een wereldwijde herstructurering van de cementgroep. Van misbruik van bevoegdheid door de elf schuldeisers is geen sprake. De rechtbank verklaart de BV in staat van faillissement en benoemt een curator.