Uitsluiting inschrijving in concretiseringsfase niet onrechtmatig

Door: mr. drs. M.P. (Mitzi) Litjens, Aanbestedingsrecht Datum: 30 september 2016

Aanbestedingen op basis van best value procurement hebben de afgelopen jaren aan populariteit gewonnen in Nederland. De belangrijkste fase in de BVP-methodiek is de concretiseringsfase. In deze fase verduidelijkt de beoogde opdrachtnemer zijn plannen aan de opdrachtgever. Een inschrijving kan in deze fase alsnog worden uitgesloten of ongeldig worden verklaard, aldus de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag.[1] 

Best value procurement: concretiseringsfase

Een provincie heeft op 1 maart 2016 een openbare Europese aanbesteding aangekondigd en gepubliceerd. Het betreft het sluiten van een overeenkomst voor de aankoop van een toegangscontrolesysteem. De provincie hanteert het gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving en past bij de aanbesteding de best value procurement (BVP) toe, in Nederland ook wel prestatie-inkoop genoemd. Een van de kenmerken van een aanbestedingsprocedure op basis van BVP is de concretiseringsfase. In die fase moet de beoogde opdrachtnemer aantonen en aannemelijk maken dat hij die kwaliteit gaat leveren die hij heeft beloofd binnen de aangegeven planning en voor de opgegeven inschrijfprijs.

Inschrijving in concretiseringsfase alsnog terzijde geschoven

Bedrijf A heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Haar inschrijving wordt als economisch meest voordelige aangemerkt en zij wordt uitgenodigd voor de concretiseringsfase. De provincie heeft echter in de beoordelingsfase al twijfels over de door A voorgestelde oplossing. Die vragen worden noch in het eerste gesprek noch in het tweede gesprek in het kader van de concretiseringsfase door A voldoende beantwoord. De provincie laat op basis daarvan aan A weten de inschrijving van A alsnog uit te sluiten. Als motivering geeft de provincie aan dat tijdens de concretiseringsfase niet is gebleken dat het systeem van A voldoet aan een van de randvoorwaarden die is gesteld. A kan zich niet verenigen met dit besluit en is van mening dat er geen grondslag is voor uitsluiting. A wil alsnog de concretiseringsfase verder doorlopen en stelt dat sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel en het transparantiebeginsel.

Systeem voldoet niet, terechte uitsluiting

De voorzieningenrechter overweegt dat de ongeldigverklaring van een inschrijving in de concretiseringsfase op basis van de aanbestedingsstukken mogelijk is. De inschrijving in deze procedure is zeer beperkt van omvang, de concrete invulling van de opdracht moet in de concretiseringsfase nader worden toegelicht. De provincie hoefde aan haar twijfels over de oplossing van A niet gelijk in de beoordelingsfase al de conclusie van ongeldigheid te verbinden. Door A toe te laten tot de concretiseringsfase heeft de provincie haar de mogelijkheid geboden haar inschrijving nader te concretiseren en de twijfels van de provincie weg te nemen. Dit is een handelswijze die past in de best value procurement en die ook volgt uit de aanbestedingsstukken.

Dat laat echter onverlet dat de provincie uitsluitend op goede gronden alsnog tot de ongeldigverklaring van de inschrijving van A over mag gaan. Nu de door A geboden oplossing niet voldoet aan de randvoorwaarden die zijn gesteld aan het systeem, is de inschrijving van A naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht in de concretiseringsfase uitgesloten.

Vertrouwensbeginsel of transparantiebeginsel

De voorzieningenrechter oordeelt daarnaast dat geen sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel of transparantiebeginsel. Door de enkele toelating van A in de concretiseringsfase is door de provincie nog niet geconcludeerd dat de inschrijving van A daadwerkelijk geldig is. De aanbestedingsstukken bieden uitdrukkelijk de mogelijkheid voor ongeldig verklaring van de inschrijving in de concretiseringsfase. De twijfels die de provincie al in de beoordelingsfase heeft geuit, zijn in de concretiseringsfase niet weggenomen. Daarnaast bleek in de concretiseringsfase dat het systeem niet voldoet aan de vereisten. Op basis daarvan mocht de provincie de inschrijving van A alsnog ongeldig verklaren.

Motiveringsbeginsel

Schending van het motiveringsbeginsel bij het nemen van de beslissing is ook niet aan de orde. In een eerder stadium van de procedure heeft de provincie toegelicht hoe zij het systeem van A heeft begrepen en A heeft de juistheid van die weergave niet betwist. De provincie heeft daarnaast aangegeven dat het systeem niet voldoet aan de gestelde randvoorwaarden. Die motivatie kan de beslissing dragen. Op basis van het voorgaande worden de vorderingen van A dan ook afgewezen.

BVP: meeste waarde voor laagste prijs

Aanbestedingen op basis van best value procurement hebben de afgelopen jaren aan populariteit gewonnen in Nederland. Steeds vaker wordt deze BVP-inkoopmethodiek van toepassing verklaard op aanbestedingen van werken, leveringen en/of diensten. Het uitgangspunt van de BVP-methodiek is dat de inschrijvingen in de gunningsfase worden gewaardeerd volgens het principe dat de meeste waarde moet worden verkregen voor de laagste prijs. Omdat de aanbestedende dienst veel minder standaarden en minimumeisen voorschrijft, wordt de kwaliteit van de opdracht gegarandeerd. De BVP kent doorgaans vier fasen: de voorbereidingsfase, de beoordelingsfase, de concretiseringsfase en de uitvoeringsfase. De belangrijkste fase is de concretiseringsfase. In deze fase verduidelijkt de beoogde opdrachtnemer zijn plannen aan de opdrachtgever. Dat gebeurt doorgaans op basis van interviews met sleutelfunctionarissen die het project gaan uitvoeren.

Leverancier kan expertise laten zien

Bij de BVP-methode wordt de leverancier erkend als expert. De opdrachtgever zoekt naar de expert die de beste prestatie kan leveren. Omdat de inschrijver zijn of haar mogelijkheden en oplossingen het beste en op de meest ‘dominante’ (concreet en verifieerbaar) wijze kan aanbieden, wordt de beste oplossing verkregen. Prijsduiken is niet langer noodzakelijk c.q. mogelijk, omdat iedere inschrijver zijn of haar expertise kan laten zien en de daarbij behorende prijs kan offreren. De inschrijver die op basis van dominante informatie het beste kan aantonen aan de doelstellingen van de aanbesteding te voldoen, wordt geacht de meeste kwaliteit te bieden voor de laagste prijs. Dit in tegenstelling tot de variant waarbij aanbestedende diensten zelf eisen formuleren met als gevolg dat dan minder tot geen ruimte wordt geboden aan de markt om de beschikbare mogelijkheden en oplossingen aan te bieden. Het nadeel van traditionele aanbestedingen is dat men vaak lijstjes met specificaties moet afwerken.

Let op: opdracht voldoende omschrijven

Het kiezen voor de BVP-aanpak is echter géén rechtvaardiging om zo goed als geen modaliteiten mee te geven. Men moet ervoor waken dat de vraag van de aanbestedende dienst dermate onduidelijk is dat geen sprake is van een voldoende omschreven opdracht. In dat geval wordt namelijk niet voldaan aan de eisen van transparantie en kunnen de ontvangen inschrijvingen niet of onvoldoende worden vergeleken. De modaliteiten van de gunningsprocedure dienen dus op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te worden omschreven.

Advies?

Bent u opdrachtgever of opdrachtnemer in een aanbestedingsprocedure en wilt u meer weten over de best value procurement-methodiek? Wij adviseren over de aanbestedingsdocumenten van de aanbestedende dienst, stellen selectie- en/of aanbestedingsstukken op, en adviseren u bij het doen van een inschrijving, een mogelijke uitsluiting of afwijzing. Neem contact met ons op: Bel 026 – 35 22 888 of mail naar aanbestedingsrecht@dekempenaer.nl.

 

[1] Rechtbank Den Haag 14 september 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11289.