Slapend dienstverband: to end or not to end?

Door: mr. M. (Minouche) Egbers, Arbeidsrecht Datum: 23 februari 2016

Je zou het een trend kunnen noemen. Sinds 1 juli vorig jaar laten steeds meer werkgevers een dienstverband met een werknemer, die al langer dan twee jaar ziek is in stand. De werknemer werkt niet meer en ontvangt geen loon meer, maar het dienstverband loopt door. Beëindiging blijft achterwege. We spreken dan van een ‘slapend dienstverband’. De reden? Voorkomen dat een transitievergoeding betaald moet worden.

Is dat verstandig? Kan de werknemer via de rechter proberen om de transitievergoeding alsnog binnen te hengelen? Die vragen worden hierna beantwoord.

Uitgangspunt in het ontslagrecht onder de WWZ is dat een werkgever bij opzegging van een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is. Slechts in een beperkt aantal gevallen is de transitievergoeding niet verschuldigd.

Een dergelijke uitzondering geldt niet voor de opzegging van een dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. De werkgever moet dus zelfs een transitievergoeding betalen na opzegging als de werknemer in kwestie intussen een WIA (IVA- of WGA-) uitkering of een WAO-uitkering geniet. De wetgever heeft op het punt van de transitievergoeding namelijk geen onderscheid willen maken tussen arbeidsgeschikte en arbeidsongeschikte werknemers.

Veel werkgevers ervaren dit als onbillijk omdat zij reeds (meer dan) twee jaar tijd en energie in de re-integratie hebben moeten steken en al (langer dan) twee jaar het loon hebben doorbetaald. De oplossing ligt voor de hand: het dienstverband slapend houden en dus niet tot beëindiging overgaan. Zonder beëindiging is immers geen transitievergoeding verschuldigd.

Daarmee is de kous nog niet af. De werknemer die hiermee te maken krijgt, kan namelijk zelf actie ondernemen. Hij kan de rechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daarbij aanspraak maken op zowel de wettelijke transitievergoeding als een aanvullende vergoeding, de zgn. billijke vergoeding. In de regel zal de kantonrechter op verzoek van de werknemer inderdaad tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over gaan. Dit betekent echter niet automatisch dat de betreffende werknemer steeds kan rekenen op een vergoeding. Alleen wanneer de kantonrechter oordeelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan hij aan de werknemer op grond van artikel 7:671c lid 2 onder b BW een billijke vergoeding toekennen en heeft de werknemer bovendien op grond van artikel 7:673 lid 1 BW recht op een transitievergoeding. De centrale vraag in een procedure bij de kantonrechter waarin de werknemer aanspraak maakt op een vergoeding is dus of het slapend houden van een dienstverband om betaling van de transitievergoeding te vermijden is aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Al voordat de rechter zich hierover uitliet, was de kwestie van de slapende dienstverbanden aan de orde in de Tweede Kamer. Begin september liet minister Asscher (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) in reactie op Kamervragen weten dat het onbetaald in dienst houden van een werknemer om de enkele reden van het niet willen betalen van een transitievergoeding niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap.

Daarna was het woord aan de rechter. Er zijn nadien twee uitspraken gepubliceerd in zaken waarin een langdurig zieke werknemer verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van zowel een billijke vergoeding als de transitievergoeding.

Ook de kantonrechters oormerken het in stand laten van de arbeidsovereenkomst vanwege het niet willen betalen van een vergoeding als onfatsoenlijk. De kantonrechter ontbond in beide gevallen weliswaar de arbeidsovereenkomst, maar voor wat betreft de gevraagde vergoedingen kregen de werknemers nul op hun rekest. De kantonrechter stelde namelijk voorop dat in Nederland geen ontslagplicht bestaat na twee jaar ziekte en van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’ was dan ook geen sprake. Daarvoor is meer nodig, bijvoorbeeld dat werkgever ernstig tekort is geschoten in zijn re-integratieverplichtingen.

De werkgever die het dienstverband van een langdurig zieke werknemer ‘slapend’ houdt, om zo onder de betaling van de transitievergoeding uit te komen, lijkt dus niet te hoeven vrezen voor een eventueel ontbindingsverzoek van de werknemer.

Dit betekent echter niet dat het slapend houden van het dienstverband zonder enig risico is. Een slapend dienstverband kan ontwaken als de werknemer – wellicht jaren later – weer (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt is en passende arbeid claimt. Zolang het dienstverband voortduurt bestaat immers de wettelijke verplichting om passende arbeid aan te bieden. Wordt het dienstverband op een later moment toch (eenzijdig) beëindigd, dan is alsnog de transitievergoeding verschuldigd. Het zal dan door het tijdsverloop om een hoger bedrag gaan. Het is daarom zeker oppassen geblazen bij werknemers met (enig) re-integratieperspectief.

Daar staat tegenover dat de werkgever die eigen risicodrager is juist belang kan hebben bij instandhouding van het dienstverband. Dit opdat hij zelf de regie houdt over de re-integratie.

Het antwoord op de vraag ‘to end or not to end?’ vergt dus een zorgvuldige afweging van alle specifieke omstandigheden (perspectief op re-integratie, eigen risicodrager of niet, heeft werkgever al dan niet voldoende zorg voor arbeidsomstandigheden en re-integratie gehad) van het geval.

Voor vragen of meer informatie neemt u contact op met arbeidsrechtspecialist mr. Minouche Egbers via 026-352 2825 of arbeidsrecht@dekempenaer.nl .

De hiervoor besproken uitspraken zijn: Kantonrechter Almere, 2 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8495 en Kantonrechter Breda, 22 december 2015, AR 2015-1302.