Bestuurders opgepast! Aansprakelijkheid in oprichtingsfase ligt op de loer.

Door: mr. E.P.C. (Erik) Duinkerke, Foodretail, Zorg en Welzijn, Ondernemingsrecht, Aansprakelijkheid, verzekering & schade Datum: 21 november 2017

De twee belangrijkste risico’s die kleven aan het handelen door bestuurders namens een BV in oprichting (‘i.o.’)

Ondernemingen kunnen juridisch op verschillende manieren worden vormgegeven. In de retailsector is een veel gebruikte rechtsvorm de besloten vennootschap (BV), omdat het ondernemersrisico voor een groot deel op de BV kan worden afgewenteld. Formeel geldt een BV als ‘opgericht’ op het moment dat de notariële oprichtingsakte bij de notaris is gepasseerd. Bestuurders hoeven niet tot de oprichting te wachten om namens de BV te handelen, zij kunnen dat ook vóór de oprichting doen. Dit wordt de oprichtingsfase genoemd. Aan het handelen door bestuurders namens een BV in oprichting (‘i.o.’) kleven echter enkele belangrijke risico’s, met name het risico op persoonlijke aansprakelijkheid. De twee belangrijkste noem ik hieronder.

1. Hoofdelijke aansprakelijkheid tot aan bekrachtiging

De handelende bestuurders zijn ‘hoofdelijk’ verbonden voor de aangegane verplichtingen totdat de BV deze na de oprichting heeft bekrachtigd. Ter verduidelijking: ‘hoofdelijkheid’ wil zeggen dat de wederpartij iedere handelende bestuurder persoonlijk kan aanspreken tot nakoming van de gehele verplichting. Als de verplichting bestaat uit de betaling van een geldsom kan dus ieder van hen tot betaling van het gehele bedrag worden aangesproken. Na bekrachtiging door de opgerichte BV vervalt hun hoofdelijke aansprakelijkheid en kan alleen de BV nog tot nakoming worden aangesproken.

De bekrachtiging na oprichting van de BV kan uitdrukkelijk of stilzwijgend plaatsvinden. Denk bij uitdrukkelijke bekrachtiging aan een schriftelijk bekrachtigingsbesluit van het bestuur. Stilzwijgende bekrachtiging door de BV kan bijvoorbeeld plaatsvinden door de aangegane verplichting te vervullen, denk hierbij aan de betaling van de factuur van de contractspartij. Om discussie over de vraag of bekrachtiging heeft plaatsgevonden te voorkomen, heeft een uitdrukkelijke bekrachtiging vanzelfsprekend de voorkeur.

Een uitzondering op de hoofdelijke aansprakelijkheid geldt als de handelende bestuurders jegens de wederpartij die aansprakelijkheid bij het aangaan van de bedoelde verplichting expliciet hebben uitgesloten (zie echter hierna onder 2).

2. Hoofdelijk aansprakelijk ondanks bekrachtiging

De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders kan (na bekrachtiging) onder omstandigheden ‘herleven’. Dit is het geval als de handelende bestuurders wisten of redelijkerwijs konden weten dat de BV de bekrachtigde verplichtingen niet zou kunnen nakomen. De wederpartij zal die wetenschap aannemelijk moeten maken, tenzij de BV binnen één jaar na oprichting failliet gaat. In dat laatste geval wordt de wetenschap vermoed aanwezig te zijn. De handelende bestuurders zullen dan dus tegenbewijs moeten leveren om aan persoonlijke aansprakelijkheid te ontkomen.

Let op: het ‘herleven’ van de hoofdelijke aansprakelijkheid kan ook plaatsvinden als de bestuurders – zoals hiervoor omschreven – bij het aangaan van de verplichting de hoofdelijkheid hebben uitgesloten (!). In dat geval is het beter om te spreken van het ‘ontstaan’ van hoofdelijke aansprakelijkheid dan van ‘herleven’.

Specifiek advies nodig?

Hebt u vragen over de verplichtingen van bestuurders voor, tijdens of na oprichting van een BV? Of wilt u advies over hoe u persoonlijke aansprakelijkheid kunt voorkomen? Neemt u dan vrijblijvend contact op met Erik Duinkerke op 026 – 352 2825 of stuur een e-mail naar e.duinkerke@dekempenaer.nl.