Een inschrijver heeft in strijd met de aanbestedingsstukken gehandeld door haar inschrijving op twee van de vereiste drie manieren in te dienen. Tegen alle verwachtingen in kan de inschrijver op coulance van de rechter rekenen. In een bijzonder arrest oordeelt het hof dat deze ‘onvolledige’ inschrijving (toch) niet terzijde mag worden gelegd.
Onvolledige inschrijving
Een aanbestedende dienst bepaalt in haar aanbestedingsstukken – op straffe van uitsluiting – dat inschrijvingen op drie verschillende manieren moeten worden ingediend. Een inschrijver dient haar schriftelijke inschrijving (1) en de digitale kopie op usb-stick (2) correct in. De inschrijving via TenderNed (3) verloopt echter niet goed, als gevolg waarvan de inschrijving niet in de TenderNed ‘kluis’ belandt. De aanbestedende dienst besluit om de inschrijving terzijde te leggen.
De jurisprudentie op dit punt was tot nu toe erg strikt. Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen, welke eisen op straffe van uitsluiting zijn voorgeschreven, dient te worden gepasseerd. Menig inschrijver heeft deze strakke lijn van de rechter aan den lijve ondervonden. Talrijk zijn de voorbeelden uit de rechtspraak waarin ieder risico van een onvolledige of te late inschrijving op het bordje van de inschrijver wordt gelegd. Vooral de rechterlijke macht in Den Haag is hierover meer dan eens onverbiddelijk geweest. Ruimte voor een redelijkheidstoets was er niet of nauwelijks. Tot aan deze kwestie.
Terzijdelegging disproportioneel
Zowel de rechtbank als het hof te Den Haag oordeelt dat deze inschrijving in beginsel moet worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Beide instanties wijzen echter vervolgens op het proportionaliteitsbeginsel. De aanbestedende dienst beschikte tijdig op twee van de drie voorgeschreven manieren (schriftelijke inschrijving en een kopie op usb-stick) over de volledige tekst van de inschrijving. Tevens was relevant dat de inschrijving op TenderNed – ook al zat deze niet in de ‘kluis’ – in een dusdanig veilige omgeving zat dat dat het noch voor de aanbestedende dienst noch voor de inschrijver mogelijk was om na inschrijving nog wijzigingen aan te brengen. De geüploade inschrijving op TenderNed was voorts identiek aan de andere twee inschrijvingen. Het terzijde leggen van deze inschrijving werd onder deze omstandigheden dan ook disproportioneel geacht.
Uit het proportionaliteitsbeginsel volgt dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim dient te staan, aldus het hof. Geoordeeld werd dat de beginselen van transparantie en gelijkheid niet in het geding komen door deze inschrijving in de beoordeling te betrekken. Het werd de aanbestedende dienst verboden om deze inschrijving te passeren.
Slotoverwegingen
Deze uitspraken van de rechtbank en het hof zijn voor de praktijk van groot belang. Voor aanbestedende diensten is het eerder regel dan uitzondering om inschrijvingen op meerdere manieren te verlangen. Inschrijvers achten dergelijke eisen als overbodig en lastenverzwarend. Tegen alle verwachtingen in, heeft (‘zelfs’) de Haagse rechter zich hierover in het voordeel van de inschrijver uitgesproken. Aanbestedende diensten doen er dan ook goed aan om een voornemen tot afwijzing in dit soort gevallen te heroverwegen.
Overigens is de uitkomst van de procedure naar mijn oordeel ook redelijk. Het gaat uiteindelijk om de materiele inschrijving die (zelfs in tweevoud) tijdig bekend is bij de aanbestedende dienst en niet om de processuele verplichting om die inschrijving in drievoud in te dienen. Of deze mildere ‘Haagse lijn’ navolging zal vinden in de rest van het land, is nog afwachten.