No-risk policy and ill again: right to continued payment of wages?

What if an employee falls under the no-risk policy of the Sickness Benefits Act and then falls ill again: must the employer continue to pay wages?

Onze arbeidsrechtadvocaat Minouche Egbers schreef hierover een artikel voor BG magazine.

Vraag:

Wij hebben een werknemer aan wie na 104 weken arbeidsongeschiktheid door UWV een WIA-uitkering is toegekend en die nog steeds werkzaam is binnen ons bedrijf in passend werk. Deze werknemer valt onder de werking van de zogenaamde ‘no-riskpolis’ van de Ziektewet. Moeten wij, als deze werknemer opnieuw ziek wordt, weer het loon doorbetalen tijdens deze ziekte?

Antwoord:

Houd je een werknemer met een WIA-uitkering in dienst, dan biedt artikel 29b Ziektewet (ZW) een compensatieregeling voor het financiële risico dat je als werkgever bij hernieuwd ziekteverzuim opnieuw 104 weken het loon moet doorbetalen (op grond van artikel 7:629 BW).

Deze regeling wordt daarom de ‘no-risk polis’ genoemd. Doel van de regeling is de tewerkstelling van arbeidsgehandicapte werknemers te bevorderen.

In het kort komt de regeling erop neer dat de werknemer met een WIA-uitkering, die bij de eigen werkgever aan het werk blijft en binnen vijf jaar opnieuw arbeidsongeschikt raakt, recht heeft op een ZW-uitkering van 70 procent van het (maximum) dagloon gedurende maximaal 104 weken. De oorzaak van de ziekte is niet relevant.

Als de werkgever op grond van artikel 7:629 BW een loondoorbetalingsverplichting heeft, dan mag hij de ZW-uitkering in mindering brengen op het door te betalen loon (artikel 7:629 lid 5 BW). De ZW-uitkering kan zelfs 100 procent bedragen indien de werkgever, op grond van de cao of de arbeidsovereenkomst, verplicht is om het loon bij ziekte aan te vullen tot 100 procent.

Bij een ernstig verhoogd gezondheidsrisico, zoals een chronische en progressieve ziekte, is een verlenging mogelijk van de risicotermijn van vijf naar tien jaar (artikel 29c ZW).

No-riskpolis bij de eigen werkgever

In twee situaties kan de no-riskpolis aan de orde zijn bij re-integratie in het bedrijf van de eigen werkgever.

De eerste situatie is die waarin de werknemer met een WIA-uitkering bij de eigen werkgever aan het werk is in een nieuwe dienstbetrekking (artikel 29b lid 1 onder a ZW). Het gaat dan om de werknemer die per einde wachttijd – na 104 weken of na afloop van een eventueel door UWV opgelegde loonsanctie – geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is verklaard en in aanmerking is gekomen voor een uitkering op grond van de Wet Inkomen en Arbeid (WIA-uitkering).

Deze werknemer is ongeschikt voor het eigen werk, maar kan bij de eigen werkgever wel ander passend werk doen. Dat wil zeggen, werkzaamheden die zijn aangepast aan de beperkingen van de werknemer.

De vraag wanneer je kunt spreken van een ‘nieuwe dienstbetrekking’ is in de rechtspraak beantwoord. Er geldt een aantal vereisten:

1. Er moet sprake zijn geweest van een onderbreking, dat wil zeggen een daadwerkelijke beëindiging van de bestaande arbeidsovereenkomst en het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst.
2. Er moet sprake zijn van nieuw bedongen arbeid. Dat betekent dat er geen nieuwe dienstbetrekking is als de werknemer in feite hetzelfde werk uitvoert als voorheen.
3. De reden voor de functiewisseling moet zijn gelegen in gezondheidsbeperkingen van de werknemer.
4. De nieuwe dienstbetrekking is aangegaan op het moment van het gaan verrichten van de nieuwe functie. Een functiewisseling binnen een bestaande dienstbetrekking, omdat de werknemer bijvoorbeeld al voor einde wachttijd passend werk deed dat onder een nieuw arbeidscontact wordt voortgezet, valt daarom niet onder een ‘nieuwe dienstbetrekking’. In die situatie is immers sprake van dezelfde feitelijke werkzaamheden als voordien.

Heeft de werknemer een functie met elementen van het werk dat hij voorheen deed, zijn de arbeidsvoorwaarden niet of nauwelijks gewijzigd en is er geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, dan is geen sprake van een nieuwe maar een voortgezette dienstbetrekking. Dit is de tweede situatie waarin de no-riskpolis van toepassing is (artikel 29b lid 4 ZW).

Loondoorbetaling bij hernieuwde uitval

Ben je met je arbeidsongeschikte werknemer na einde wachttijd een nieuwe dienstbetrekking aangegaan (situatie 1), dan is het duidelijk: bij ziekte geldt – ongeacht de oorzaak daarvan – opnieuw een loondoorbetalingsverplichting gedurende 104 weken (artikel 7:629 BW). De no-riskpolis beperkt, zoals hiervoor aangegeven, het financiële risico.

Je werknemer kan op grond van artikel 29b ZW een ZW-uitkering krijgen en je kunt die verrekenen met het loon dat je moet doorbetalen. Enkel het deel van het loon dat de werknemer eventueel verdient boven het maximumdagloon valt buiten de no-riskpolis.

In de tweede situatie, die van een voortgezette dienstbetrekking, kan er discussie ontstaan over het recht op loondoorbetaling. Het komt er daarbij op aan of de passende arbeid die de werknemer intussen is gaan doen, is gaan gelden als de bedongen arbeid. Anders gezegd: of er een wijziging is opgetreden in wat heeft te gelden als de bedongen arbeid.

Is de bedongen arbeid gewijzigd, dan begint er – net als in de situatie van een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst na hernieuwde uitval – een nieuwe loondoorbetalingsperiode van 104 weken.

Je kunt je als werkgever niet simpelweg vrijpleiten van een wijziging van de bedongen arbeid door het standpunt in te nemen dat er geen nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten. Onder omstandigheden kan de werknemer zich er namelijk met succes op beroepen dat de bedongen arbeid stilzwijgend is gewijzigd.

Uit de rechtspraak blijkt dat het er dan om gaat of de werknemer er ‘in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen’, dat de passende arbeid die hij verricht de bedongen arbeid is geworden. Dat wil zeggen, dat de omstandigheden zodanig zijn, dat hij mocht aannemen dat de bedongen arbeid is gewijzigd.

Een indicatie voor een dergelijke stilzwijgende wijziging vormen o.a. de volgende omstandigheden:

• de werknemer heeft de passende arbeid gedurende ‘een niet te korte tijd’ verricht;
• er bestaat tussen werkgever en werknemer geen discussie meer over de aard en omvang van de arbeid;
• er is niet langer sprake van een re-integratietraject onder begeleiding van de arbodienst;
• het UWV heeft de arbeid in het kader van de WIA-beoordeling als passend aangemerkt;
• de functiebenaming op de loonstrook is gewijzigd;
• een gewijzigde functieomschrijving

In een recente uitspraak oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat een beroep van de werknemer op no-riskpolis van artikel 29b lid 4 ZW niet automatisch betekent dat sprake is van een wijziging van de bedongen arbeid en dus van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting.

Volgens het Hof volgt een koppeling tussen het recht op een ZW-uitkering op basis van dat artikel en het bestaan van een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever niet uit de tekst van de wet en evenmin uit de wetsgeschiedenis.

Het hof merkte daarbij op dat het recht op een ZW-uitkering op grond van artikel 29b lid 4 ZW ook niet afhankelijk is van een melding door de werkgever. De werknemer kan bij UWV zelf ook aanspraak maken op de uitkering.

In deze zaak kwam het Hof uiteindelijk tot het oordeel dat de aangepaste werkzaamheden niet de bedongen arbeid zijn geworden. Aard en omvang van de werkzaamheden stonden namelijk onvoldoende vast.

Wat overigens volgens het Hof niet door de beugel kon, is dat de werkgever in kwestie de werkneemster – om aan een nieuwe loondoorbetalingsverplichting te ontkomen – op papier nog 10 procent arbeidsongeschiktheid had gehouden.

Dit oordeel van het Hof is in de lijn met eerdere jurisprudentie. Als werkgever kan je met een dergelijke zogenaamde ‘administratieve ziekmelding’ van één of enkele procenten, waarvoor een deugdelijke medische onderbouwing ontbreekt, een eventuele nieuwe loondoorbetalingsverplichting niet voorkomen.

Conclusion

Valt je werknemer onder de no-riskpolis en heeft hij recht op een ZW-uitkering vanwege hernieuwde uitval, dan moet je het loon tijdens de ziekte doorbetalen als sprake is van een nieuwe dienstbetrekking of van stilzwijgend gewijzigde bedongen arbeid. Je mag de ZW-uitkering in mindering brengen op het loon dat je moet doorbetalen.

Dit is anders als geen nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten. Of als de werknemer er niet op mocht vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid inmiddels
als nieuw bedongen arbeid kan worden aangemerkt. Omdat aard en omvang bijvoorbeeld onvoldoende vaststaan.

In dat geval kun je als werkgever het standpunt innemen dat bij hernieuwde uitval niet opnieuw sprake is van een loondoorbetalingsverplichting gedurende 104 weken.

De werknemer kan zich hiertegen uiteraard verweren door te stellen dat er wel een wijziging van de bedongen arbeid heeft plaatsgevonden. Hij zal dan wel omstandigheden moeten aanvoeren die op zo’n wijziging duiden. Het enkele feit dat hij een beroep kan doen op de no-riskpolis impliceert echter niet dat de bedongen arbeid dus is gewijzigd in passende arbeid.

Tips voor de praktijk

• Laat geen gedeeltelijke dan wel gehele compensatie liggen: ga bij hernieuwde uitval na of een beroep mogelijk is op de no-riskpolis van artikel 29b lid 1 onder a of lid 4 ZW.
• Is een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten verzuim dan niet om het loon door te betalen (na verrekening van de ZW-uitkering). De werknemer kan namelijk een loonvordering instellen.
• Is er geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, ga dan na – of laat door een arbeidsrechtspecialist nagaan – of u als werkgever op goede gronden kunt stellen dat de aangepaste werkzaamheden niet de bedongen arbeid zijn geworden.
• Bedenk dat u een nieuwe loondoorbetalingsverplichting niet kunt voorkomen door de werknemer zonder deugdelijke medische onderbouwing 1 procent of meer ‘administratief’ arbeidsongeschikt te houden.
• Houd er rekening mee, dat als er een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaat, de werknemer ook weer bescherming geniet van het opzegverbod tijdens ziekte.