Mit den jüngsten Insolvenzen von Mietern im Einzelhandel hat für viele Vermieter eine unsichere Zeit begonnen. Es entsteht eine völlig neue Situation: Der Mieter selbst wird völlig ins Abseits gedrängt, seine Position wird über Nacht vom Insolvenzverwalter übernommen. Der Konkursverwalter hat den Nachlass zu verwalten und wird sich nur auf die Interessen der Gläubiger konzentrieren. Von diesem Moment an muss der Vermieter aufpassen. Seine Interessen kollidieren fast zwangsläufig mit denen des Nachlasses.
Der Konkursverwalter kann sich dafür entscheiden, den Betrieb des Pächters einzustellen und ihn in Teilen zu verkaufen. Er wird dann in der Regel den Mietvertrag innerhalb weniger Tage nach dem Konkurs mit einer Frist von höchstens drei Monaten kündigen.
Einige Unternehmen sind auch nach einem Konkurs noch lebensfähig. Zum Beispiel, weil es noch einen großen Auftrag gibt oder weil es einen großen Firmenwert im Unternehmen gibt. Der Konkursverwalter kündigt den Mietvertrag nicht, sondern lässt ihn (vorübergehend) weiterlaufen und/oder versucht, einen Neuanfang zu machen. Er kann dann versuchen, den Neustarter an die Stelle des insolventen Mieters zu setzen, auch wenn dies gegen den Willen des Vermieters geschieht.
Vom Zeitpunkt des Konkurses bis zur Beendigung des Mietverhältnisses ist die Miete eine Masseschuld: eine Schuld, die vorrangig aus der Masse bezahlt werden muss. Das mag für den Vermieter günstig erscheinen, ist aber relativ: Auch Nachlassschulden haben eine Rangfolge und der Nachlass muss ausreichend sein. Bestimmte Konkurskosten, wie z. B. das Gehalt des Treuhänders, haben Vorrang vor den Mietschulden. Wenn die Konkurskosten höher sind als der Erlös aus der Masse, ist die Wahrscheinlichkeit groß, dass der Vermieter leer ausgeht.
Der Vermieter hat also keine Gewähr dafür, dass die Mietschulden tatsächlich beglichen werden, während er die weitere Nutzung des Mietobjekts dulden muss. Es sei denn, der Vermieter beschließt, den Mietvertrag vorzeitig zu beenden. Das Konkursgesetz verleiht ihm diese Befugnis. Zum Beispiel, wenn er einen neuen Mieter gefunden hat. Weil er damit einen Neustart des insolventen Unternehmens unmöglich macht, folgt oft ein Streit mit dem Konkursverwalter, bei dem letztlich das Gericht entscheiden muss, ob der Vermieter seine Kündigungsbefugnis missbraucht hat.
Wenn der Vermieter keinen Nachmieter findet und es keinen Neustart gibt, erleidet der Vermieter fast immer einen Verlust: Die vereinbarte Mietzeit wird nicht erfüllt. Im Falle einer Kündigung nach dem Konkurs verfallen alle Ansprüche auf Miete. Anders verhält es sich, wenn das Mietverhältnis vom Vermieter außerhalb des Konkurses vorzeitig beendet wird, weil der Mieter seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Der Mietvertrag enthält oft eine Klausel, die dem Vermieter einen Anspruch auf Leerstandsentschädigung gibt. Das ist der Schaden, den der Vermieter erleidet, weil er die künftigen Mietraten nicht zahlt. Im Konkursfall ist dies seit einem Urteil des Obersten Gerichtshofs aus dem Jahr 2011 nicht mehr möglich(siehe Aukema / Uni-Invest), selbst wenn genügend Geld in der Masse vorhanden ist.
In einigen Fällen bietet eine Bank- oder Konzernbürgschaft eine Lösung. Damit soll häufig gerade der Schaden gedeckt werden, der durch Nutzungsausfall entsteht. Infolge des Urteils des Obersten Gerichtshofs aus dem Jahr 2011 ist es in vielen Fällen nicht mehr möglich, die Bankbürgschaft für Schäden, die durch leerstehende Räumlichkeiten entstehen, in Anspruch zu nehmen, aber es gibt andere Formen von Schäden, für die die Bankbürgschaft genutzt werden kann. Dies erfordert eine gewisse Anleitung. Bei der Inanspruchnahme einer Bankgarantie im Falle des Konkurses des Mieters ist es wichtig, im Vorfeld eine gute strategische Einschätzung vorzunehmen. Ein Vermieter, der sich dessen nicht bewusst ist, läuft Gefahr, dass der Treuhänder den von der Bank ausgezahlten Betrag später erfolgreich vom Vermieter zurückfordert.
